案情简介

C某某租用境外服务器搭建VPN专用通道，在网络上向他人出售可绕过防火墙访访问境外特定网站的翻墙软件。经鉴定，销售金额约为130万元。

办案过程

接受当事人委托后，陈沛文律师立即开展如下工作：

1. 与当事人陈某沟通、梳理案情，快速抓住案件辩护要点
2. 多次与主办检察官就法律适用问题、案件事实问题进行电话、书面沟通，提交法律意见，认为本案被告人租用境外服务器搭建VPN专用通道不构成非法经营，不应构成犯罪。
3. 最终律师的辩护意见被采纳，对于《电信业务分类目录》仔细对照以及国际电信业务的界定，检察院认为该行为不构成非法经营罪。最终由公安机关撤回移送审查起诉。

四、办案思路

辩护人总体认为，本案定性存疑，指控黄某某涉嫌非法经营罪的依据不足。非法经营罪根据刑法法条和司法解释，其行为类型多种多样，但犯罪嫌疑人陈某某的行为与其中任意一种均不相符。

（一）租售国际VPN行为不属于经营电信增值业务，国际VPN业务未列于《电信业务分类目录（2015年版）》中，故不属于电信增值业务分类

《电信业务分类目录（2015年版）》中未对国际互联网虚拟专用网业务作出规定，故对于陈某某是否存在“违反国家规定”这一前提要素存在争议，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条之规定，辩护人认为需要层报最高院才能加以确定。

（二）犯罪嫌疑人黄某某没有私自搭建“国际通信出入口”，没有经营来话、去话的特定电信业务，与司法解释所规定的非法经营行为类型不同

租售国际VPN行为不属于经营国际电信业务。犯罪嫌疑人陈某某提供的VPN软件仍然采用三大运营商的既有信道进行数据交换，而没有私自搭建“国际通信出入口”。国际出入口信道只限于陆地光缆、海底光缆以及卫星通讯等实际存在的、供国内外进行数据交换的物理介质。而本案中“翻墙”技术功能的实现，都需要通过已经存在的物理信道进行通信，并未私自架设物理上的国际通信线路，而是仍然采用我国三大运营商的国际出入口信道进行国际联网。故涉案行为不同于“私自设置国际通信出入口”这一方法，即与司法解释所规定的情形不符；其次，非法经营国际电信业务按照《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条之规定是指经营来话、去话的特定电信业务，而本案中陈某某租售“翻墙”软件的行为与来话、去话的电信业务并不相同，故其行为与司法解释所规定的行为类型也不相符，故不能依照非法经营罪处罚。

（三）犯罪嫌疑人陈某某违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果

五、办案结果

通过研究案件事实和法律规定，陈沛文律师有力论证了陈某某在主观上不具有明知的犯罪故意，且涉案数额较小，犯罪情节轻微，最终辩护人的辩护意见被采纳，公诉机关同意公安机关撤回案件。

六、办案心得

出售VPN服务的行为是否构成非法经营罪在司法实践处理过程中存在较大争议，而正是因为存在争议，给刑事律师在辩护时留下了无罪辩护的空间。律师在辩护此类案件时可以从以下角度出发：第一，对出售“翻墙”软件的行为，《刑法》和其他法律、司法解释并没有明确规定为犯罪，只有最高院在2000年颁布的《审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《电信解释》）对其进行了规定，根据罪刑法定原则，此类行为不应以非法经营罪定罪处罚；第二，考虑是否符合“情节严重”的罪状要求，非法经营罪的起刑数额需要达到100万元且要经过两次行政处罚及其他严重后果才能认定为非法经营电信业务“情节严重”，如果不符合“情节严重”的构罪要件，当然也就不能认定为非法经营罪；第三，非法经营罪具有行政违法和刑事违法的双重违法性特征，租售国际VPN行为在本质上属于一种违反网络审查秩序的违法活动，若要追究法律责任，律师可以从违法行政法规角度予以从轻辩护。

另一方面，针对非法VPN是否涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，结合本人办理的案例，总结出了以下四点辩护策略供大家参考：首先考虑侵入行为的攻击性与加密传输的防御性，其次辨析物理信道与虚拟信道，再次，研究GFW的背景因素对于该类黑灰产的影响，最后对拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务主体进行解析，从以上四个角度结合案情进行分析，为当事人作无罪辩护。