一、案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：非法控制计算机信息系统罪

结果：10个月有期徒刑

亮点：采纳律师辩护意见；从轻处罚

焦点：非法控制计算机信息系统罪；犯罪构成要件；违法所得数额认定

封面语：经辩护工作，检察机关虽仍认定两人构成犯罪，但从自然人犯罪转为单位犯罪，将非法控制计算机信息系统台数就低认定为20台，违法所得数额就低认定为2万元，同时认定Y某为单位犯罪中的其他直接责任人员、从犯，具有坦白情节，提出10个月有期徒刑的量刑建议，后Y某自愿签署认罪认罚。

二、案情简介

2020年5月，犯罪嫌疑人Y与他人Z合伙成立了上海某信息科技有限公司并共同担任实际经营人，主要开发工具类APP，在华为等安卓应用市场提供用户下载。其中，Z主要负责技术开发与上架，Y主要负责界面设计与推广，公司经营所得全部收益两人均分。2021年10月至2022年2月，两人商议在开发的APP中插入广告SDK，设置强制弹窗广告功能，通过后台监控用户的解锁屏等操作，强制用户手机自动播放弹窗广告，并隐藏软件进程、广告关闭键等，通过广告流量结算非法获利。2022年8月，公安机关接到APP用户报案后立案侦查，并对两人采取刑事强制措施，犯罪嫌疑人Y委托至我所进行辩护。

公安机关侦查认定，涉案APP通过监听用户手机，以霸屏形式弹出无法关闭的广告，强制用户观看，属于非法控制计算机信息系统；涉案APP下载量百万余次，涉案公司获利20万元，属情节特别严重。

三、办案过程

接受委托后，办案律师通过主动对涉案网站及网站交易过程进行审查，还原了当事人进行网站权限交割的过程，结合网站交割中的中介网站鉴证、交割中的KYC材料、交割前后的网站情况等，充分论证涉案赌博广告宣传发生于网站交割后，且当事人及公司已尽审慎审查义务。在对证据材料进行合理合法取证的基础上，进一步协助公安机关梳理了未到案证据的线索来源，锁定案件的真正嫌疑人，于去年9月取得取保候审。取保候审后，进一步积极与公安机关联系，沟通并强化辩护观点。公安机关最终采纳了辩护观点，对当事人及公司其他涉案人员作出撤案处理，涉案公司同时恢复生产经营。

四、办案思路

在认真研阅案件基本事实、听取犯罪嫌疑人Y某辩解，并对安卓生态下APP开发流程的了解后，陈律师认为Y某是否构成非法控制计算机信息系统罪存疑。

（一）从构成要件上看，涉案APP不具有典型的侵入行为，也并未取得手机的控制权，Y某或不构成非法控制计算机信息系统罪

对于涉案APP的安装，需要用户主动点击下载、确认用户协议及隐私协议后安装至手机内运行，并不属于违背用户意愿的“侵入”预装行为。其次，在APP内部署广告推送是一种较为常见、合理的运营模式，市场上绝大部分免费APP均是采用此模式，至于SDK是在APP开发过程中被广泛运用的一项技术，该技术本身并不当然地会危害计算机信息系统。最后，弹窗广告的运行是基于APP运行权限之内，没有超过权限实施非法控制，弹窗广告功能的实现需要基于APP的存在，如果用户认为受到广告推送的滋扰，可以自由选择卸载软件，广告也会随着APP的卸载消失，因此不具有“非法控制”的特征。

（二）从计算机技术层面上看，监听功能并不当然构成犯罪，广告推广过度属于违反行为，但是否构成犯罪还需要在明确技术特征的基础上对照构成要件确定

一方面，从系统特色上看，监听功能是安卓系统向APP开发者提供的接口，由开发者自行定义运行方式，并不当然构成犯罪，例如饿了么、淘宝目前也是采用了监听功能以实现精准推送商品的效果。另一方面，广告推广过度确实过度侵犯了消费者权益，存在违法的嫌疑，但是否需要刑法直接介入，目前尚无明确的法律规定，此是后续立法需要考虑的问题，根据罪刑法定原则，现阶段不应直接认定为犯罪行为。

（三）本案中对于非法控制计算机信息系统台数、违法所得数额认定存在问题

APP下载量、用户注册数等数据中不能排除重复计次的情形，无法作为认定控制台数的直接依据；公司获利中也存在了APP会员充值、APP内部广告等合法收入，不能全部认定为违法所得。

（四）从犯罪情节和主观恶性上看，Y某在共同犯罪中起次要、辅助作用，情节较轻、主观恶性也较小，应当认定为从犯

从APP开发流程上看，研发软件是核心技术，推广是附属行为，那么牛某某宜定为主犯，Y某某宜定为从犯。Y某仅负责美工、设计UI界面、用户交互功能等，而研发软件、代码编写是由本案牛某某负责，Y某在整个流程中处于较为边缘的位置，在客观对于犯罪结果的达成仅起次要、辅助作用。同时，Y某到案后如实供述，真诚悔罪，积极配合工作，主动退出所有违法所得。

五、办案结果

作为上海首例手机霸屏广告案，公安机关侦查认定Y某某与他人共同开发安卓app软件并嵌入广告SDK，以无法关闭的霸屏广告的形式非法控制他人计算机信息系统，app下载量百余万次，获利20万元。对此陈律师在指出定性争议的同时，主打金额、控制台数存疑，提出金额应将会员充值、内部广告等合法收入扣除，控制台数应以设备编号为准且司法解释存在不合理性，结合Y某在共同犯罪中所处地位、所起作用，以及app开发行业现状和困境，成功说服检察官将违法所得金额从最初20万元大幅度降低为2万元，控制台数降低至20台，并认定从犯，由批捕时确定的三年以上减轻至十个月有期徒刑。

六、办案心得

（一）计算机网络犯罪案件技术辩护先行，但具体案件仍需找到对应的切入点

在通常情况下，对于计算机网络犯罪案件的辩护总是围绕技术辩护展开，争取通过对技术原理、流程的研究分析，从根本上否定犯罪的发生。就社会危害性而言，辩护人提出了APP开发行业的混乱与困境，市面上一些主流软件都会在用户进行开机、解锁屏等操作时弹出广告，甚至将广告界面中的关闭按键设置为另一广告的跳转键。涉案APP与行业内其他软件的滋扰行为相比，似未达到需要判处刑罚、甚至是在三年以上法定刑幅度内进行量刑的危害性程度。通过社会危害性的切入，向司法机关重申“罪刑相适应”原则，在办案人员的心中深埋下一颗种子，为后续取得良好的辩护效果打下基础。

（二）控制台数、违法所得存疑，证据辩护为本案取得突破进展

阅卷后辩护人发现对于控制台数、违法所得金额的认定存在问题，以证据辩护作为审查起诉阶段的主要辩护方向。就控制台数而言，在案证据显示公安机关仅就报案人本人手机进行了司法鉴定，对于其他所谓被害人，均是采用电话询问的方式，此种方式显然不够科学严谨，也无法达到刑事诉讼中的证明标准，对此辩护人提出应只能以被控制手机的唯一设备编码作为控制台数的认定依据。就违法所得数额而言，在案证据显示涉案公司共收益20万元，但其中对于应当扣除的会员充值、内部广告的费用未有查实。依据存疑有利于被告人的原则，最终控制台数、违法所得均就低认定，案件办理取得进展。

（三）新类型案件借以类似案件比照，为控辩双方谋求共同出路，争取最好结果

随着案件的办理，控辩双方已基本达成本案无法、也不应当在三年以上法定刑幅度内量刑的共识。接下来便是通过多种方法谋求共同出路，尽可能给当事人争取最好的处理结果。

首先，通过与前文提及的浙江嘉兴首例广告SDK案的对照，除了行为模式不具有典型性以外，本案行为人犯罪情节更轻，违法所得更少，主观恶性也更小，在刑期上应当有所体现；其次，涉案公司并非为了专门实施违法犯罪而设立，成立后也具有合法的经营业务行为，故应当认定为单位犯罪；再次，Y某在共同犯罪中不参与核心技术行为而只负责推广业务，应当认定为其他责任人员、从犯；最后，Y某大学毕业后即开始创业，已取得颇多成果，但行业困境加之疫情影响，为维持初创企业生存而采取激进做法，现也真诚悔过，其情可悯。