一、 案件结果、亮点、焦点、封面语

罪名：提供侵入计算机信息系统程序罪

结果：期徒刑三年，缓刑五年

亮点：计算机犯罪、适用缓刑

焦点：制作、销售外挂软件、类案同判

封面语：W某被控提供侵入计算机信息系统程序罪，陈沛文律师在接受委托后，认真研阅案情，基于对计算机犯罪深刻理解的基础上，结合江苏及浙江地区案由为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的相关类案，向法院提出适用缓刑的辩护意见，后被采纳。

二、案情简介

被告人W某于2020年3月年3月从被告人周某处购得该款“xsign.apk”软件，并开始着手设计淘宝抢单软件（名称为“R8”等），在明知该抢单软件具有非法获取淘宝网络的xsign签名验证，从而突破淘宝网络的安全防护实现对淘宝网的非法入侵，进而通过在该软件内设置商品ID、下单时间、商品数量等实现以机器代替人工在淘宝网内自动抢购商品。2020年4月1日至10月2日，被告人W某将该抢单软件出售给他人使用，以押金名义收取他人55000元，以软件更新或分红收取他人1097616.86元，另通过该软件抢单记录获得30081.07元，非法所得共计1677697.93元。

三、办案过程

2020年10月11日，W某因本案被某昌县公安局刑事拘留，2020年11月9日变更为取保候审，2021年3月5日被某昌县人民检察院取保候审，2021年12月3日被某昌县人民法院取保候审，2021年12月23日被法院逮捕，2022年2月24日被法院取保候审。受W某本人的委托，上海靖予霖律师事务所指派陈沛文律师担任其被控提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案的辩护人，为其辩护。接受指派后，陈律师认真听取了被告人的陈述，并查阅了全部案卷材料，研究检索类案，认真反复分析本案案件事实。

四、办案思路

（一）事实层面：涉案软件（x-sign.apk以及远程搭载x-sign.apk的R8软件）本身不具有“侵入性”，也并不具有“非法获取”计算机信息系统数据或“非法控制”计算机信息系统的目的。

《起诉书》指控W某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪事实不清，涉案软件根本不属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。首先，涉案软件本身没有“侵入性”，x-sign.apk功能针对的是淘宝的x-sign加密算法，该算法并非计算机信息系统安全保护措施，而R8软件进入淘宝系统依旧需要遵照完成淘宝的验证程序，并未“侵入”系统；其次，涉案软件亦不具有“非法控制”计算机信息系统或“非法获取”计算机信息系统数据的目的，涉案软件所要实现的目的在于以机器替代人工更快捷地在淘宝网内自动抢购商品，并不存在“非法控制”计算机信息系统的行为，同时涉案软件所获取的多为信息而非数据，其中获取cookie行为不属于“非法获取”数据。

（二）证据层面：《起诉书》指控W某涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪证据不足，控方提供的鉴定意见无法证明涉案软件具有“侵入性”，不能作为定案依据。

从控方提供的《鉴定意见书》来看，该《鉴定意见书》只是对涉案软件进行了运行演示和功能性描述，并不具有鉴定价值，亦不属于鉴定意见的“待证事实”，因此，本案定罪缺乏核心证据支持，故《起诉书》指控W某涉嫌构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪证据不足。

（三）实质层面：在《刑法修正案（十一）》出台后，应将网络外挂犯罪定性为侵犯著作权罪，但由于W某并非该软件的开发者，仅是使用者，故W某不构成犯罪。

《刑法修正案（十一）》对我国《刑法》第217条作出修改完善，将“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”行为明确列为侵犯著作权罪的客观行为方式之一。x-sign.apk破解淘宝系统x-sign但由于涉案x-sign.apk系由被告人李某某开发编写的，W某只是使用者，故W某不构成犯罪。加密算法，获取x-sign值的行为实质上涉嫌构成侵犯著作权罪。

（四）量刑层面：W某具有立功、坦白、退出违法所得的情节，在侦查阶段便自愿认罪认罚，应予以从轻、减轻处罚。

W某到案后提供了侦破其他案件的重要线索，经查证属实，构成立功，其次，有坦白情节，积极配合公安机关侦查，如实供述自己的涉案行为，可以从轻处罚，最后，W某积极退赃，悔罪态度好，在侦查阶段即自愿认罪认罚。

五、办案结果

法院审理后认为，被告人W某的行为构成提供侵入计算机信息系统程序罪，但归案以后如实供述自己的罪行，积极退赃退赔，自愿认罪认罚，对辩护人的辩护意见予以采纳，依法从宽处理，判处被告人有期徒刑三年，缓刑五年。

六、办案心得

近十年来，计算机网络犯罪越来越频繁，网络犯罪已占犯罪总数的三分之一，因此刑辩律师应当准确了解网络犯罪的最新动态，重视对网络犯罪特征的研究和学习。掌握网络犯罪相关罪名的构成要件、特点及与其他罪名的区别，例如本案提及的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，实务中仍存在较多疑难问题，“通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行”的行为定性、“身份认证信息”的范围界定、“超出授权范围使用账号、密码登陆计算机信息系统后，下载其储存数据”的行为定性、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的司法认定都很模糊，辩护中可以找准方向，提出异议，结合具体案情选择最合适的罪名辩护，对有争议的案件提供类案检索结果，给到承办人员，争取较轻的罪名，为缓刑、减刑奠定基础。