2024年9月10日，第二届交大刑辩论坛“刑辩的机遇与挑战”在上海交通大学凯原法学院东方会堂举办，广东知恒（前海）律师事务所股权高级合伙人彭磊律师受邀参加，并在“程序辩护”环节做主题发言。彭磊律师从一个职务犯罪的管辖权辩护入手，探讨律师如何应对司法实践中存在的地方性司法政策问题。以下是根据彭磊律师的发言整理出来的文字稿。

本文作者  ▏彭磊 律师

从一起职务犯罪的管辖权辩护谈律师如何应对地方性司法政策

大家好，我是广东知恒（前海）律师事务所的彭磊律师。今天在场有很多老朋友，大家都知道我有个习惯，喜欢分享辩护失败的案例。因为我认为我们律师不能只沉浸在成功案例当中，更应该总结失败的教训，才能真正提高我们的刑辩技能。今天分享的也是一个受挫的案例。

我的当事人是某基层检察院的前检察长，被指控受贿罪、贪污罪和徇私枉法罪三个罪名，数罪并罚判处有期徒刑十三年。这个案件家属在一审期间就咨询过我，但由于各种原因我没有介入。家属在二审期间又来找我，我评估之后认为案件二审翻盘的概率虽然不大，但是确实有一些工作一审没有做，在二审期间可以尝试争取一下，所以我在二审正式介入这个案件。

因为今天分享的时间有限，案情又很复杂，我只谈其中一个问题，即本案的管辖权问题。

在这个案件二审期间，我们提交了多份法律意见书和申请书，包括二审开庭审理申请书、证人出庭申请书、调查取证申请书、申请调取同步录音录像的法律意见书、排除非法证据申请书等等，此外，我们还提交了一份管辖权异议的法律意见书。

我们认为本案的管辖权主要存在两方面问题：一是级别管辖存在问题，我们认为这个案件应当由中级人民法院一审审理；二是指定管辖存在问题，既然案件应当由中院一审，那就不应当由当地中院指定管辖，而是应当报请本省的高级人民法院指定管辖。

为什么我们要针对本案提出管辖权异议？其实大家从量刑上就能揣摩一二。这个案件虽然有三个罪名，但受贿金额只有200万左右，贪污金额不超过10万，指控的徇私枉法罪也只有一单事实，但是一审判决有期徒刑十三年明显量刑畸重。大家也就可以从中看出端倪，这个案件是要“刻意”放在本地管辖。所以，我们不得不打管辖权问题。

而我们提出管辖权异议，也并非毫无依据。根据我们从网上检索到的一个文件来看，该省的省检和省高院曾经联合下发过一份关于职务犯罪案件指定管辖的内部规定，其中的内容包含了“各级法院、检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关领导班子成员涉嫌职务犯罪的案件应当由中院一审审理”。文件中还规定此类案件应当报上级人民法院指定管辖，也就是说中院一审审理的案件由省高级人民法院指定管辖。所以，本案由中院指定到本市其他区县法院管辖，由基层法院一审审理的做法是错误的。

虽然我们检索到的这份文件是在2012年发布的，但是监察委成立之后，基本上也是按照这个文件所规定的原则来执行，进行指定管辖。回到指定管辖的理论上来说，此类案件之所以做出这种特殊规定，主要是为了保证此类案件获得公正审理。所以我们提出，即便二审法院认为该文件对本案无借鉴意义，也应当从刑事诉讼的基本法理上裁定本案指定管辖存在问题。遗憾的是，我们针对本案管辖权问题提出的辩护意见没有被采纳。

办理本案遇到的管辖权问题也引发我思考，律师应当如何应对地方性司法政策？

大家都知道，司法实践中有很多地方性的司法政策，而这些司法政策大多以会议纪要等形式存在，基本上很难被检索到。然而这些内部规定往往对司法裁判起到很重要的指导作用。所以，律师在办案过程中，在全面收集相关法律法规的同时，还要注意收集相关会议纪要等司法指导文件。

让我们律师很尴尬的问题是，一些地方性的司法政策，办案单位往往会选择性适用。也就是说，当这种内部规定对办案单位有利的时候，就会适用该规定；如果认为不利于办案单位，可能就不适用该规定。

像前面说的这个职务犯罪案件，办案单位有自己的考虑，“刻意”回避级别管辖和指定管辖的问题。

所以，律师就面临如何激活这些“沉睡条款”的问题。

我认为，既然我们是律师，是法律人，首先要讲道理、讲法律，通过对法律的解释与办案机关进行专业沟通。在这里，我们不但要重视刑事实体法律的解释，也要重视刑事程序法的解释。

举个例子，有的比较特殊的刑事案件，为了将案件移出本市管辖，摆脱本地有关部门对案件的不利影响，可以通过对中院管辖的一审案件的范围进行刑事诉讼法教义学的解释。“可能判处无期、死刑”，指的是法定刑，而非宣告刑。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》都对“可能判处无期徒刑、死刑的案件”有明确规定，即指法定刑或者量刑档次包含无期徒刑、死刑，而不是生效判决中的宣告刑。只要指控的罪名及犯罪事实有被判处无期徒刑的可能性，就应当由中级法院审理。

当然我们都知道，很多时候讲道理、讲法律并不能完全奏效。因为有的案件确实会受到法外因素的影响。这时候，律师就可以考虑做庭外辩护。

这几年，庭外辩护可能会遭受一些争议，但庭外辩护往往是律师的无奈之举。因为某些特殊类型的案件，律师的辩护空间确实被严重压缩，控辩冲突、辩审冲突的情况不断加剧，而将案件公之于众，让媒体和社会加强监督，往往又是抵消一些法外因素对特殊案件的不当影响的有效手段。

但需要说明的是，律师做庭外辩护，要满足几个条件。首先是要尽量站在道德的制高点上，也就是说，当律师穷尽了所有的法律手段以后，一些合理合法的诉求仍然被无视，一些法外因素对案件的不当影响仍然无法消除，律师再进行庭外辩护，就无可厚非了。其次是庭外辩护需要家属的全力配合，有的案件，家属希望置身事外，让律师在前面冲锋陷阵，自行承担法律风险，这种案件就不能做庭外辩护。庭外辩护的案件，当事人的家属要有担当，敢于与不当行使的权力硬刚，与律师共同承担风险，否则就不可能进行有效的庭外辩护。

近几年，我们看到一种观点，认为所有的刑事案件都应当认罪认罚，争取量刑上的减让。这种观点有一个前置条件，就是它认为经过公安法制部门和检察院审查过的刑事案件，基本上都是没有问题的，也就是说，只要批捕了就没有无罪辩护空间了。我认为这种观点是相当危险的，作为刑事辩护律师，我们看到了太多的无罪案件被“认罪认罚”了，我们看到了太多的言词证据的真实性存在问题，最后却都成为定案的依据。

今天我们讨论的这个职务犯罪案件，就是一个在我来看非常“遗憾”的刑事案件。之所以要用“遗憾”两个字来形容，是有原因的。前面我说过，这个案件一审阶段就咨询过我，但因为我没有阅卷，无法给出明确的辩护思路，只能提供一些参考意见。我当时明确提示，考虑是否认罪认罚一定要非常慎重，因为当事人在调查阶段和审查起诉阶段一直没有认罪，这里面一定有原因的。

二审阶段我阅卷以后才发现，本案唯一一次认罪发生在一审庭审过程中，事后我才了解到是基于一些不方便言说的原因才有了这次当庭认罪认罚。如果没有这次认罪认罚，本案还是有一定的辩护空间的，在量刑上肯定有争取的空间。

所以我认为，绝大多数刑事案件都可以去谈认罪认罚，但是一定要慎重签署认罪认罚具结书，只有在充分的阅卷基础之上，评估过没有无罪辩护空间的刑事案件，同时又确实取得了量刑减让的刑事案件，才考虑做认罪认罚。

我的发言完毕，不对的地方，请各位同行批评指正，谢谢大家。

*本文转自“刑辩思享会”公众号