本文作者  ▏马静华 教授（*本文转载自“刑案辩护理论与实务”公众号）

对待当事人： 一致辩护，还是独立辩护？

实务中，辩护律师在与当事人讨论辩护观点时，常常出现双方意见矛盾；或者在庭审中，常常出现被告人发表的意见与律师的辩护意见不一致。由此提出一个问题，无论是审查起诉阶段还是审判阶段，律师的辩护意见是否可以与当事人的意见不一致？这涉及律师是否可以进行独立辩护的问题，这是困扰刑事律师的普遍性问题之一。展开讨论之前，先介绍两起典型案件：

 

案例八：王某涉嫌强奸幼女案①

2019年5月初，被告人王某因偶然机会结识被告人顾某，顾某时龄13岁6个月。双方陈述印证一致证实，被害人向被告人提及出生年份是2005年，没有说具体月份。后双方发展为男女朋友，并随后发生性关系。后双方因故发生争吵，女方父亲察觉二人关系后报警，被告人遂被抓获并被指控强奸罪。

在审查起诉阶段，被告人认罪认罚，公诉机关的量刑建议为有期徒刑3年。庭审中，被告人仍坚持认罪认罚，公诉人与辩护律师对被告人与被害人自愿发生性关系的事实也不持异议，争议的事实是被告人在行为时是否明知被害人未满14周岁。

辩护律师认为认定被告人明知被害人为幼女的依据不足，主要有两方面的依据：一方面，从其生理发育的状态其实已经显著超越一般人的认知，足以迷惑一般人的判断。被害人顾某身高约为1.73米（证据卷有顾某的身高测量记录），如果在实际交往中再穿上鞋，嫌疑人目测被害人身高近1.8米，因此在一般人的认知上第一判断不应当为不满14岁的幼女，被害人的发育程度远超过大多数同年龄人的实际状态。另一方面，从被害人所从事的职业以及生活状态来看，其社会阅历成熟度也不是普通幼女能比较的。被害人从事的职业是在酒吧为男性客户介绍陪酒小妹，已经不在就读状态，由此强化了被告人对被害人已满14岁的判断。

一审法院判决被告人构成强奸罪，但判处刑罚有期徒刑三年、缓刑四年。

 

案例九：卢清林涉嫌贩卖毒品案②

一审判决书认定：2015年2月3日21时许，景洪市公安局黎明派出所接群众匿名举报后，立即赶到景洪市铂金广场星源宾馆6楼开展侦查布控。次日凌晨1时30分许，民警在该宾馆607号房间将正在进行毒品交易的被告人卢清林抓获，当场从该房间内的茶几桌上查获毒品甲基苯丙胺片剂10小袋、净重202克、从卢清林携带的手提包内一个绿箭口香糖铁盒内查获毒品甲基苯丙胺片剂1小袋、净重9.6克。共计净重211.6克。

宣判后，原审被告人卢清林上诉称，其是禁毒大队郭某发展的线人，受郭某指挥，毒品系郭某提供，至于郭某为什么不向领导汇报，他不清楚。整个贩卖毒品的交易中，其他人都放了，显示案件是郭某一手操控，请求二审予以改判。

二审辩护人仅提出从犯、认罪态度好等罪轻的辩护意见。

二审判决认可郭某贩卖毒品的基本事实，但认为：“根据在案证据证实，卢清林辩称是替公安局做事，郭某亦证实卢清林系其发展的‘特情’；另本案毒品的来源，卢清林称系郭某提供，而郭某予以否认，在郭某没有到案的情况下，且交易宾馆的监控录像侦查机关无法提供，毒品来源不清。原判据以定案的证据没有形成完整锁链，没有达到确实、充分的法定证据标准。因此，原判认定卢清林犯贩卖毒品罪的部分事实不清、证据不足。卢清林的上诉理由成立，本院予以采纳。”遂改判上诉人无罪。

 

案例八，王某涉嫌强奸幼女案中，被告人承认指控罪名、事实，辩护律师做事实不清、证据不足的无罪辩护；案例九，卢清林涉嫌贩卖毒品案刚好相反，被告人不承认指控事实，而辩护人做有罪辩护。

类似的“独立辩护”情形在辩护实践中十分常见，甚至有泛滥之嫌。如当事人认罪，律师认为指控事实不清、证据不足；被追诉人认可量刑建议，律师认为还有一些从宽情节没有认定，量刑建议并不适当；当事人做无罪辩护，律师认可指控事实与罪名，同时提出被告人有诸多从宽处罚情节；等等。这些辩护方式的共同之处是，面对指控的罪名、事实或量刑建议，律师与当事人的辩护意见存在根本的不同，由此形成辩护矛盾或辩护冲突。那么，律师的辩护意见是否可以与当事人不同，律师是否可以向检察官、法官提出这种意见？

回答这一问题之前，首先要搞清楚什么是“独立辩护”？

当下，多数律师所理解的独立辩护包括两类：一是外部独立，即律师辩护相对于外部组织、人员的独立，不受其他单位、团体、个人的干预；二是内部独立，即律师的辩护相对于当事人、委托人的独立，不受当事人辩护意见的严格限制。就外部独立所受的限制，实践中尚无法完全避免，如个别地区、个别司法行政部门在个别类型案件的刑事诉讼中，为了特殊需要要求律师不能进行无罪辩护，但律师群体对此的认识是高度一致，即应依据事实、法律进行辩护。存在较多争议，使不少律师存在困惑的是，律师的辩护意见是否必须与当事人的辩护意见保持一致，即是否可以“独立辩护”？对此，需要从两方面解释这一疑问。

首先，从合法性/合规性看，律师享有依法独立辩护的权利，但独立辩护是有限度的独立，并非绝对不受限制。

关于律师是否可以独立辩护，《刑事诉讼法》《律师法》或相关司法解释均没有涉及，但《律师办理刑事案件规范》第5条第1款规定：“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责。”对此，参与2017年《律师办理刑事案件规范》修订的权威人士的解释是，律师独立辩护是有限的独立，主要是不受当事人之外的单位和个人的干预，但“在实质上，律师必须尊重当事人的意愿，辩护律师是不能完全独立辩护的”。③换言之，按照《律师办理刑事案件规范》第5条第3款之规定，独立辩护的限度是必须尊重当事人意见，且不得损害当事人的利益。

然而，这并不意味着，辩护律师向检、法机关提出的辩护意见必须与当事人保持一致性。这可以从《规范》第5条第3款的条文逻辑的分析中得出这一结论。该款规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，……，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”根据这一规定，一方面，“尊重当事人意见”所受限制是“在法律和事实的基础上”，如果当事人的意见违背事实或法律，当然不必采纳；另一方面，“不得……提出不利于当事人的辩护意见”的限制有二，一是“违背当事人的意愿”，二是“提出不利于当事人的辩护意见”，因此，如果辩护人提出的辩护意见虽然与当事人发表的意见不一致，但从辩护方向上有利于当事人，而且事先征得当事人同意，当然允许发表这种意见。

换言之，辩护律师的辩护意见应当是与当事人充分沟通的结果，但如果沟通的结果是双方的辩护意见可以各不相同、甚至彼此矛盾，法庭可能二选其一，则不违背当事人意愿，当然也不违反律师职责。这种类型的独立辩护具有合规性，如果公诉人、法官以辩护观点矛盾为由限制律师进一步发表辩护意见，或者拒绝认可律师辩护意见，属于明显不当。

其次，辩护律师是否选择独立辩护取决于对辩护效果的全面评估

在理论和法律层面，律师辩护权源于当事人的自行辩护权，或者说，没有当事人的授权（委托辩护）或同意（援助辩护），就没有律师辩护，这属于“以当事人为中心的辩护”。但从辩护效果出发，实际的刑事辩护应当是“以律师为中心”的辩护，即专业性辩护。衡量是否进行独立辩护，应当由律师对案件事实、证据和法律适用问题进行全面研究之后作出选择，选择的结果有两种：一致性辩护和独立辩护。但无论哪种选择，都应与当事人充分协商，取得共识。

No.1 选择一致性辩护

律师辩护与当事人辩护一致，包括共同进行无罪辩护，或者共同选择罪轻辩护或轻罪辩护，辩护律师与当事人的辩护意见即便有细微差异，但在辩护方向、内容上没有明显冲突。

选择共同进行无罪辩护的条件是，有充分依据进行无罪辩护，而且无罪辩护很可能被检察机关或法院采纳。在这种情况下，骑墙式辩护或者矛盾性辩护非但达不到“两头兼顾”的效果，很可能还会影响无罪辩护的质量。例如，当事人作无罪辩护，律师做罪轻辩护，可能会影响法官对当事人无罪的确信——“虽然证据看起来不充分，但辩护律师却不那么肯定无罪，他是不是从被告人那里了解到真相的确是被告人干的？”

选择共同进行罪轻辩护或轻罪辩护的条件是，指控事实清楚、证据确实充分、构成犯罪，无论从证据方面还是法律适用方面，根本不具备无罪辩护的条件，也不可能产生无罪裁判的结果。案件的真正辩点是罪名选择、犯罪情节之轻重、量刑情节、刑罚执行方式（缓刑）或违法所得的数额认定。在这种前提下，无论是当事人还是律师进行无罪辩护，都可能影响量刑辩护效果，如导致认罪认罚无法达成较轻的量刑建议、法庭很可能以被告人认罪态度不佳为由拒绝适用缓刑。

No.2 选择独立辩护（矛盾式辩护）

选择矛盾式辩护的条件介于两种一致性辩护的适用条件之间。以选择当事人认罪、律师作无罪辩护为例，适用的条件主要包括：当事人认罪可能是因为受到强迫，包括侦查、调查阶段可能受到不当讯问，供述并非自愿；认罪口供或其他指控证据存在一定矛盾或不合理性；当事人已签认罪认罚，量刑建议较轻；综合案件性质的特殊性，定罪可能性极大，翻供之后作出有利裁判的可能性极小，量刑建议反而很可能被取消、加重处罚的可能性较大。以下以张某涉嫌受贿案件为例进行分析。

 

案例十：张某涉嫌受贿案之无罪辩护

某国有控股银行授信部总经理因非法发放贷款案被立案侦查，在接受讯问过程中，主动向办案人员供述在为两名客户办理数十亿元贷款过程中，分别接受200万元和300余万元的贿赂，受贿金额共计500万余元。

从审查起诉开始，被告人针对300余万元翻供，理由是受到办案人员威胁违背其意愿供述。辩护律师同意其翻供，申请排除非法口供，并与之共同进行该笔指控事实不能成立的无罪辩护，同时主张200万元的指控事实构成自首，直至审判阶段仍坚持上述意见。

经过庭审，法庭认定指控的全部事实成立，被告人就300余万元受贿事实的供述翻供后，应当认定未如实供述主要犯罪事实，故不能认定其具备自首情节，遂判处有期徒刑10年，二审裁定维持。

 

上例中，律师以被告人的翻供辩解为出发点，选择共同进行无罪辩护而非矛盾性辩护（独立辩护），这种辩护策略并不合理：

 

第一，被告人的翻供虽有一定可信度，但无充分的事实、证据支持。被告人辩解有其合理性：这笔300余万元属现金交易，现金去向并不属实，在案证据确实对现金去向未予查证，不排除其辩解的真实性。但翻供的可信度也存在疑点：被告人对这笔受贿事实的供述系主动供述而非被动供述，供述之前办案机关并未掌握这方面的线索；行贿人贷款金额上十亿，至案发仍未归还绝大部分贷款，而本案涉及的另一名行贿人涉及的贷款金额低得多，但被告人也接受其贿赂（类似行为），按照情理，被告人接受此人贿赂的可能性较大。再考虑到证据排非难度极大，故综合判断法庭改变事实认定的可能性微乎其微。

第二，由于被告人翻供，导致法定从宽情节未得到认定。被告人直至一审庭审的最后陈述也未重新认罪，这很可能是辩护律师与当事人共同商议的结果，其目的是寄望于一审法院扣除这一笔指控金额之后，仅认定200万元的金额与自首情节，判处的刑罚可能接近3年，甚至可能判处缓刑。这种辩护策略脱离了裁判规则与司法习惯，具有浓厚的理想主义色彩，取得重判结果很大程度上与律师选择错误有关。

复盘该案，针对300余万元指控进行无罪辩护策略成功的希望渺茫，而定罪可能性极高，自首被取消也实属必然。从实用主义出发，辩护律师在审查起诉阶段介入该案之后可以有两种选择：一是选择共同进行罪轻辩护，被告人在一审庭审程序终结之前转变翻供态度、重新认罪，但当事人需要再度改变翻供立场。但这种辩护策略会存在较大障碍，辩护律师说服当事人改变立场具有相当难度。因为，有的被告人会坚信自己无罪、宁可判决不利也要坚持立场，还有的被告人具有极强自尊心，认为重新认罪会严重损害其自尊。二是说服当事人改变立场、重新认罪并进行罪轻辩护，而辩护律师根据口供疑点进行事实不清、证据不足的无罪辩护，即独立辩护。这种选择适当照顾了被告人的主观意愿，更容易取得当事人的同意，从技术上看，只要运用得当，不至于影响法庭对被告人认罪态度的认可，同时还兼顾了实质辩护的需要与满足当事人发自内心的无罪辩护愿望。

由该案的反思出发，结合辩护实务的经验与教训，本书认为，律师在初步选择独立辩护之后，在运用时还需要注意三点：

第一，取得当事人的充分理解与同意。辩护律师选择独立辩护方案后，在实施之前，必须与当事人、委托人进行充分有效的沟通，向他们分别解释独立辩护的必要性、合理性及可能的效果，以及不这样做很可能产生的风险与不利后果。有时会存在委托人同意而当事人不同意的情形，在这种情况下，可以利用转述委托人意见、委托人与当事人的通讯交流等方式争取最终取得当事人的理解与同意。

第二，强调对当事人不同辩护意见的尊重。无论是在审查起诉阶段还是庭审阶段，辩护律师提出正式的辩护意见之前，建议简要说明当事人的辩护立场及辩护人对此的态度。例如：在辩护词或口头辩护意见开头部分可以强调——“被告人在审查起诉阶段选择认罪认罚，辩护人对此完全尊重，但根据事实和法律，认为指控事实不清、证据不足，主要理由如下：……”这种开头起到两方面作用：一方面，强调被告人认罪、悔罪态度，不能因律师作无罪辩护而影响认罪认罚的认定或者缓刑适用等；另一方面，提示公诉人或法官注意辩方的两种辩护立场，使其在关注立场差异的基础上，不会产生审查逻辑的混乱，分别针对两种意见进行分析、审查、评判。

第三，合理应对独立辩护时的不当干预。有时，公诉人或法官可能由于不熟悉相关规定或者遵循传统的司法习惯，在判断出现矛盾式辩护的情况下，会要求辩方统一辩护意见，或者追问被告人：“你同不同意他的意见？”这会给被告人设置陷阱：如果明确表态同意，那么，自己所作的罪轻辩护意见将归于无效；如果表态不同意，那么，公诉人或法官可能援引相关规定如《律师办理刑事案件规范》第5条第3款，认为律师的辩护意见未取得被告人同意，违反了辩护职责，甚至通过法官的庭审指挥权限制律师展开进一步的辩护，由此降低独立辩护的效果。

对此，合理的应对方式有两种：一是在庭前与当事人会见沟通时，向其说明辩方意见可以有所不同，如果公诉方质问当事人是否同意，则以辩护律师的意见属于专业法律意见、自己不便判断为由回避作出选择。二是在公诉人质问被告人时，立即提出反对意见：“公诉人的提问违反有关规定，根据规定，辩护律师有权独立辩护。”

但如果是法官进行质问，尽量不要提出异议，由当事人按事先商定的方式回应即可，以免引起法庭秩序的混乱或其他不利后果。所幸的是，庭审实务中，越来越多的法官认识到律师具有独立辩护权，因此，辩护矛盾、辩护冲突实属正常现象，只需要分别听取、审查即可，无需统一的辩护立场和主张。

 

本文注释：

① 道金刑辩：《认罪认罚情形下的独立辩护》，载https://mp.weixin.qq.com/s/vA9JeKMHA7PXn3YEH5_Q4Q，2021年3月9日。

② 卢清林贩卖毒品二审刑事判决书，云南省高级人民法院（2016）云刑终1026号。

③ 韩嘉毅：《修改<律师办理刑事案件规范>的几点说明》，载《中国律师》2017年第9期。