原创 杨敏、王洪林

一、概念

1. 劳务派遣

       劳务派遣，指由派遣单位与劳动者订立劳动合同，把劳动者派向用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付费用，用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理。劳务派遣是一种目前常见的用工形式。

2. 劳务外包

       劳务外包，指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式。

二、特征和区别

1. 特征

（1）劳务派遣

劳务派遣公司应具备法律规定的资质

       根据《劳务派遣行政许可实施办法》的规定，经营劳务派遣业务，应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可。

临时性、辅助性或者替代性的工作岗位

       临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。一般存在于在某个阶段内业务突然激增的工作或者季节性用工的需求，比如疫情原因突然导致口罩需求量急剧上升，亦或者说旅游旺季对服务人员的需求增加，这里的用工岗位是临时性岗位，而并非长时间存在。因此，如果人为地将某项常设的工作岗位拆分为不超过6个月的时间段分别进行劳务派遣，属于违法劳务派遣，实际用工单位与劳动者之间具有被法院认定为劳动关系的风险。

       江苏法院发布2016-2018年度劳动争议十大典型案例——曹某与某热电公司经济补偿金纠纷案中，司法观点认为：用人单位让劳动者与指定的劳务派遣机构轮流签订劳动合同，再派遣回用人单位从事原工作的，系规避法律的逆向派遣行为，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。

       辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。但各行各业对于主营业务岗位与非主营业务岗位之间存在不同的认识，法律并没有对哪些岗位属于辅助性工作岗位作出具体规定，而是授权用工单位决定使用劳务派遣用工的辅助性岗位。实践中，往往存在一些用人单位与派遣单位联系好，在劳动者不离岗的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换。为防止劳务派遣的滥用，根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三款规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。若用工单位未经过前款民主程序，则具有被认定为劳务派遣合同无效的情形。

       替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。这里的替代性工作岗位与临时性工作岗位相反，属于常设工作岗位，之所以需要劳务派遣是因为该劳动者因种种原因在一定期限内无法工作，待前述原因消除后，劳务派遣用工便不再需要。

       综上所述，临时性、辅助性及替代性只需要满足其一即可符合劳务派遣用工的形式。

用工数量不得超过其用工总量的10%

       根据《劳务派遣暂行规定》的规定，用工总量是指用工单位的劳动合同用工人数和接受劳务派遣用工人数的总和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。在集团公司内部各法人单位、关联企业、有营业执照的分公司，独立计算劳务派遣用工比例。目前前款主体超额使用劳务派遣用工现象十分普遍，例如成都某区法院，在编人员为115人，而非在编人员超过100人。

（2）劳务外包

       劳务外包不属于劳动用工的一种形式，而是一种经营形式，本质上是一种承揽关系。劳动者与承包方外包公司之间系劳动关系，承包方与发包方之间系承揽关系，而劳动者与发包人之间单从法律关系上来说，两者之间不存在任何关系（而在劳务派遣中，派遣单位的员工与用工单位之间系劳务关系）。劳务外包中，劳动者不直接受发包方的管理，由承包方安排劳动时间和形式。劳务外包中发包方是根据承包方完成的工作量支付费用，购买的是劳动者的“劳务成果”，标的指向“事”。因发包单位与劳动者之间不存在劳动关系，发包单位对承包单位的劳动者不承担法律责任。

2.区别

       劳务外包与劳务派遣之间最大的区别为对人员之间的管理。劳务派遣中，劳动者受到用工单位的管理，且实践中往往会与派遣单位承担连带责任，比如派遣单位若未给劳动者购买社保，劳动者受到工伤，但因用工单位具有对劳务派遣单位违法情形的部分审查义务，用工单位使用未办理工伤保险的劳动者进行劳动，本身存在存在过错，故司法观点认为应当适用共同侵权的原理，用工单位与派遣单位承担连带责任。

三、用工风险合规

1. 劳务派遣

       劳务派遣对于企业来说，优势主要在于企业可以通过劳务派遣关系转嫁成本（虽然《劳务派遣暂行规定》明确规定派遣的劳动者与用工单位的劳动者应当同工同酬，但实践中几乎没有企业按照该条法律规定实施），并且具有灵活用工的特性，能够在一定期限内解决企业招工、用工的难题。但是劳务派遣作为补充用工具有一定的局限性。

       从上文中提到的劳务派遣的特点中，我们可以明显看出，劳务派遣对于民营企业具有严格的限制条件。其中，经检索了成都市自2013年以来至今关于劳务派遣认定的判决书，共计40份，其中法院认定存在劳动关系共计27例，达到67.5%，其中不符合辅助性、临时性及替代性往往是大多数劳务派遣合同无效的原因。并且在“社保入税”新政的背景下，民营企业若采用此种方式来降低用人成本，实践中效果不太理想，故通常国家机关、事业单位等有关部门采用劳务派遣的用工方式。

       因此，若采用此种用工方式，需要注意以下几点：

（1）找有资质的劳务派遣单位

       用工单位要严格审核关于派遣单位的资质证书、营业执照等。

（2）确定具体派遣名单签订劳动合同，避免认定事实劳动关系

       用工单位与派遣单位签订劳务派遣协议，虽然用工单位与劳动者之间可以不签订劳动合同，但若劳动者对派遣一事并不知情，仍然具有被认定为事实劳动关系的风险。笔者建议可以签订一份三方协议，其中包含劳动者、用工单位和派遣单位。

（3）与派遣单位约定“退回”的派遣机制

       根据《劳动合同法》第九十二条第二款“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”和《劳务派遣暂行规定》第二十四条“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行”之规定，如用工单位违法退回，给被派遣劳动者造成损害的，用工单位应承担连带赔偿责任。

       经笔者查询约定“退回”机制的相关案例发现，目前的主流观点均不支持约定退回条款，如江苏、上海、浙江、安徽等地有发文不建议派遣单位与用工单位之间约定退回，而广州的观点非常统一——严格按照《劳动合同法》等规定，不允许约定退回，但值得一提的是，上海地区有着截然不同的观点——派遣单位、用工单位与派遣员工三方可协商一致约定退回条件。但是成都地区，笔者尚未找到相关判例和司法观点支持约定退回条件的。

       但若用工企业强行违法退回劳动者，那么劳动者有权撤销吗？由于劳动者被退回到派遣单位后，劳动关系仍然存续，不符合《劳动合同法》第四十八条规定的“关于劳动者被违法解除可以要求继续履行劳动合同或要求支付赔偿金”的条款，因此就目前立法而言，《劳动合同法》及部门规章并未作出“用工单位违法退回，劳动者可以要求用工单位继续履行用工义务”的类似规定，劳动者主张撤销用工单位的退回行为并没有法律依据和权利基础支撑。故若用工单位违法退回，用工单位主要承担的是行政处罚，罚金为每人5000-10000元的范围。

（4）在税收方面，可以约定部分直接支付给劳动者，部分支付给派遣公司

       若劳务派遣协议中约定，劳务派遣人员的考勤和工资发放比照用工单位自有员工处理，即用工单位直接支付工资，此时社保和公积金缴纳虽由劳务派遣公司缴纳，但用工单位应支付除被派遣员工工资以外的其他费用给劳务派遣公司，因劳务派遣公司会给用工单位向其支付的社保费用、公积金、劳务费用开具发票，此种情形下就不占用用工单位的工资总额，可以减少用工单位的企业所得税。

（5）明确派遣单位的职责以及承担责任主体

       派遣协议中约定每月由劳务派遣单位向用工单位交付已为派遣劳动者缴纳社会保险的有关凭证，或者确认报表（制作相关项目确认单，由劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位共同签字确认），以证明劳务派遣单位履行了相关的义务。并且在协议中明确若存在应当支付给劳动者经济补偿金或者赔偿金时，承担的责任主体，以及若因派遣单位的过错造成用工单位损失时的追责条款。

（6）规章制度明示

       用工单位应当在规章制度中明确严重违反规章制度的情形，并且用工单位在派遣员工入职时即向其公示用工单位的规章制度并要求其签字确认。若派遣员工存在严重违反用工单位规章制度的情况，用工单位应当积极搜集派遣员工的违法行为的证据材料。在将派遣员工退回至劳务派遣单位前用工单位应先通知派遣单位，并及时对违纪的派遣员工做出处理。

2. 劳务外包

       劳务外包因其特点具有以下优势：1.降低用工成本，不涉及招录、社会保险和公积金费用，同时降低劳动力管理成本。2.降低劳动争议的法律风险；3.降低季节性、突发性用工的风险，避免辞退经济补偿风险。

       因劳务派遣被限制，故外包业务在实践中采用较多，如工程施工领域。笔者建议注意以下几个方面：

(1) 与有相应资质的外包提供商合作

       在选择外包企业时，应当注重外包企业的信誉度和从业资质。对于属于建筑施工、矿山等特殊行业的，发包方必须选择具备相关资质的承包人。国家或地方政府部门对劳务外包服务资质有特别要求的，应当选择具备相应资质的专业承包方。若无资质的特别要求，建议优先选择经营外包业务规模较大的非人力资源类专业公司或社会信誉较高的经营服务外包的人力资源服务类公司，且发包方应当对相关劳务用工人员的劳动合同、社保缴纳证明、相关资质证书等进行存档备查。

(2)不对外包人员进行管理

      《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”实践中，有许多原先采取劳务派遣用工的企业开始改头换面采用劳务外包，被认定为假外包，真派遣，从而用人单位承担高额索赔。若采用劳务外包的用工形式，笔者建议用人单位可以与外包公司之间约定总体业务予以总体考核和结算，而非对于人员个人进行考核。用人单位与外包单位签订的协议中亦明确约定服务的内容、区域和人员配置，如由外包公司进行提供设施设备，并包括对该类业务结算系以完成用人单位的KPI考核标准，明确不可转让、分包的条款。若用人单位欲对外包人员进行管理，可以通知外包公司。

(3)明确提供服务人员，以防止被认定事实劳动关系

       用人单位在与外包企业签订的协议中应明确载明提供服务的人员，以便与用人单位的内部员工进行区分，并约定由外包公司与劳动者签订《劳动合同》，并为劳动者缴纳社保、公积金及发放薪酬，用工风险由外包公司承担。

【1】（2017）苏09民终2282号中法院认为，劳务派遣作为灵活性用工方式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，虽然涉案派遣公司并非热电公司设立，但热电公司对曹某的雇用显然是长期的，且曹某也实际系热电公司自己招用。热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，均为通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。

【2】合肥市中级人民法院劳动者权益保护十大典型案件（2013）之九：张某诉合肥某人力公司、安徽某机械公司工伤保险待遇案

【3】《长三角地区劳务派遣合规用工指引》（文号：苏人社发[2022]89号，由江苏省人力资源和社会保障厅、上海市人力资源和社会保障局、浙江省人力资源和社会保障厅、安徽省人力资源和社会保障厅联合印发）

【4】《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》（2015年7月1日生效）

【5】《上海人力资源和社会保障局、上海高院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》（2014年12月31日生效）

【6】《劳动合同法》第九十二条第二款规定：劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

【7】（2019）川01民终1071号——内江中信保安服务有限公司、招商局物流集团四川有限公司劳动争议二审民事判决书