本文作者 ▏彭磊 律师

指导案例：【高检发办字〔2020〕10号】关于印发最高人民检察院第17批指导性案例的通知（检例第64号）杨卫国等人非法吸收公众存款案

要旨：单位或个人假借开展网络借贷信息中介业务之名，未经依法批准，归集不特定公众的资金设立资金池，控制、支配资金池中的资金，并承诺还本付息的，构成非法吸收公众存款罪。

【刑二函字〔2001〕35号】最高人民法院刑事审判第二庭关于刘××等人的行为如何认定罪名的复函（2001年7月11日答复公安部经济犯罪侦查局“公经〔2001〕630号”征询）

一、刘xx等人系银行工作人员，不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。

【法研〔2001〕71号】最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函（2001年9月10日答复公安部经济犯罪侦查局“公经〔2001〕630号”征求意见函）

金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。

非法吸收公众存款罪的辩护要点

（一）非法吸收公众存款罪的无罪辩护要点

1.客观上是否具有非法吸收公众存款的行为

对犯罪行为的判断，有一个从客观到主观的过程，非法吸收公众存款罪也不例外。判断一个行为是否是非法吸收公众存款行为，就是要判断是否符合前述的四个特征，前面已经详细阐述，这里不再赘述。

这里需要说明的一个问题是，认定一个行为是否属于非法吸收公众存款的行为，必须考虑非法吸收公众存款后的用途，换句话说，吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当生产、经营活动的，不宜认定为非法吸收公众存款罪。

《非法集资司法解释》第六条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”这种规定显然带有结果责任之嫌。

非法吸收公众存款罪规定在破坏金融管理秩序罪这一章，显然就要对金融管理秩序这一法益造成损害，而用于正常的生产经营活动，不会对金融秩序造成损害。所以，只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币、资本经营（如发放贷款）时，才能认定为扰乱金融秩序，才能以本罪论处。

如果将吸收资金后用于正常的生产经营活动的行为认定为本罪，最直接的后果就是导致无法区分经营活动中的正当融资行为与非法集资犯罪，或者说实际上意味着否定了部分民间借贷行为的合法性。2018年11月15日最高人民检察院关于检察机关办理涉民营企业案件有关法律政策问题的解答【高检（研）发〔2018〕号】中，就强调了这种观点，“民营企业在经营活动中的正当融资行为，应当与非法集资犯罪严格区分。对民营企业生产、经营、融资等经济活动，除法律、行政法规明确禁止外，不得以违法犯罪对待。例如，张文中案的依法改判，就把民营企业执行和利用国家政策谋发展中的偏差与钻改革空子实施犯罪的界限作了严格区分。”

判断一个行为是否是非法吸收公众存款行为，目光必须往返于事实与规范之间，现实情况是民营企业一直存在融资难问题，所以不得已通过民间借贷的形式来解决这一问题，如果不考虑现实问题，一律将用于正常的生产经营活动的行为认定为本罪民营企业融资难问题，显然不利于经济发展。

2.主观上是否具有非法吸收公众存款的故意

其次是判断主观故意，非法吸收公众存款行为一般具有一定的组织性，所以主观故意方面的辩护往往有一定空间。对于本罪主观故意的认定，《2019年意见》指出，认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。

2017年6月2日最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《公诉厅座谈会纪要》）对于非法吸收公众存款主观故意的认定规定的更为具体。

《公诉厅座谈会纪要》第9条规定，在非法吸收公众存款罪中，原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景或在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人，应当知晓相关金融法律管理规定，如果有证据证明其实际从事的行为应当批准而未经批准，行为在客观上具有非法性，原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。在证明犯罪嫌疑人的主观故意时，可以收集运用犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚情况等证据，证明犯罪嫌疑人提出的“不知道相关行为被法律所禁止，故不具有非法吸收公众存款的主观故意”等辩解不能成立。除此之外，还可以收集运用以下证据进一步印证犯罪嫌疑人知道或应当知道其所从事行为具有非法性，比如犯罪嫌疑人故意规避法律以逃避监管的相关证据：自己或要求下属与投资人签订虚假的亲友关系确认书，频繁更换宣传用语逃避监管，实际推介内容与宣传用语、实际经营状况不一致，刻意向投资人夸大公司兑付能力，在培训课程中传授或接受规避法律的方法，等等。

《公诉厅座谈会纪要》第10条规定，对于无相关职业经历、专业背景，且从业时间短暂，在单位犯罪中层级较低，纯属执行单位领导指令的犯罪嫌疑人提出辩解的，如确实无其他证据证明其具有主观故意的，可以不作为犯罪处理。另外，实践中还存在犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解。如果上述辩解确有证据证明，不应作为犯罪处理，但应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，如存在以下情形之一，仍应认定犯罪嫌疑人具有非法吸收公众存款的主观故意：

（1）行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致的；

（2）行政主管部门出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的；

（3）犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实、弄虚作假的；

（4）犯罪嫌疑人与出具意见的行政主管部门的工作人员存在利益输送行为的；

（5）犯罪嫌疑人存在其他影响和干扰行政主管部门出具意见公正性的情形的。

对于犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传或有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。

（二）非法吸收公众存款罪的量刑辩护要点

1.单位犯罪的认定

单位犯罪的认定并不是严格意义上的量刑辩护思路，但是笔者之所以首先谈单位犯罪的认定，是基于三个考虑。

第一，在司法实践中，认定单位犯罪的案件，相对于不认定单位犯罪的案件，量刑上会有一些差异，也就是说，在成为单位犯罪的前提下，对直接负责的主管人员和其他责任人员的量刑会轻缓一些。

第二，非法吸收公众存款案件，往往层级比较复杂，认定单位犯罪，对于管理层认定从犯是有利的。

第三，单位犯罪的认定，也会影响涉案人员的退缴违法所得多少问题。在单位犯罪的情况下，个人只承担退缴违法所得的责任，一般不承担退赔投资人所有损失的责任。因此，这也会影响到量刑。

根据《2019年意见》的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。

个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。

办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。

以我们办理的某非吸案件为例。某集团公司自成立以来一直合法经营，直到2016年左右因资金周转不足，收购达来公司等平台进行融资，融资的资金主要用于了公司的正常业务运营。我们的当事人是达来公司的负责人，排在集团公司负责人之后，处在起诉书的第二位。

我们提出，对于本案被告人的地位和作用的评价，不应当从达来公司的视角进行评价，而是从集团公司的视角予以评价。本案所指控的非法集资活动，虽然由达来公司具体实施，但根据现有证据可知，达来公司系集团公司全资控股的公司，该公司的员工包括管理人员均由集团公司委派、安排，并从始至终接受集团公司的管理。案发后至今，所有集资参与人的损失，也均由集团公司负责沟通、退赔。

同时，从融资的去向来看，银行流水以及集团公司出纳的证言可以证明，达来公司吸收的资金均转入三个归集账号，然后再转入集团公司，最终在集团公司负责人的指示下，将这些资金用于各个开发项目。所以，根据《非法集资意见》第二条之规定，本案是单位犯罪，犯罪主体系集团公司。

在此基础上，我们进一步提出，集团公司负责人是单位犯罪中的主管人员，达来公司负责人等人是其他直接责任人员。根据《2019年意见》第二条之规定，集团公司系单位犯罪，达来公司作为全资子公司，从创立或收购之日起，唯一业务就是吸收公众存款，因此，达来公司不能认定单位犯罪，达来公司作为集团公司的分支结构，其负责人可以认定为“其他直接责任人员”。

2.从犯情节的认定

所谓从犯，即在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。非法吸收公众存款罪有一个明显特征，即涉案人员多，一旦案发，公司的法人、股东、高级管理人员、团队管理人员、分公司的管理人员及业务骨干，往往都会因涉嫌非法吸收公众存款罪而被追究刑事责任。因此，根据每个行为人的职责，以及在整个组织中的层级来区分主从犯，是非法吸收公众存款案最重要的辩点之一。

还是以前面的非吸案件为例。

首先，我们论证了《最高人民法院关于印发〈全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》中规定了金融犯罪中单位犯罪的主从犯之区分。即在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。

其次，在本案中，从每个人的地位合作用、犯罪情节、获利等角度来看，集团公司负责人毫无疑问是单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，属于“直接负责的主管人员”，其他人员包括达来公司负责人、其他高管等人，均属于“受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员”。对于本案而言，他们是否是主犯，关键在于谁能决定资金审批，谁有发标决定权，谁有重大人事任免权等等，而综合本案的证据，以及庭审情况来判断，集团公司负责人是且仅是本案的主犯。

我们团队办理的另外一起非法吸收公众存款案，判决认定的涉案金额近13个亿，最终判决有期徒刑二年，缓刑三年，除了自首情节的认定以外，最重要的就是争取到从犯情节的认定。我们首先论证当事人没有参与发起、策划环节，进一步论证当事人参与时间极短、金额较小，且没有非法获利，在公司的任职也是虚职，对公司没有决策权等方面，最终认定了从犯情节，并在此基础上认罪认罚。

另外，根据《2014年意见》之规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

3.关于犯罪数额的认定

《2019年意见》指出，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：

（1）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（2）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；

（3）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。

《公诉厅座谈会纪要》指出，负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额，根据其实际参与吸收的全部金额认定。但以下金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额：

（1）犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额；

（2）记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金。吸收金额经过司法会计鉴定的，可以将前述不计入部分直接扣除。但是，前述两项所涉金额仍应计入相对应的上一级负责人及所在单位的吸收金额。

投资人在每期投资结束后，利用投资账户中的资金（包括每期投资结束后归还的本金、利息）进行反复投资的金额应当累计计算，但对反复投资的数额应当作出说明。对负责或从事行政管理、财务会计、技术服务等辅助工作的犯罪嫌疑人，应当按照其参与的犯罪事实，结合其在犯罪中的地位和作用，依法确定刑事责任范围。

确定犯罪嫌疑人的吸收金额时，应当重点审查、运用以下证据：

（1）涉案主体自身的服务器或第三方服务器上存储的交易记录等电子数据；

（2）会计账簿和会计凭证；

（3）银行账户交易记录、POS机支付记录；

（4）资金收付凭证、书面合同等书证。仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。

关于非法吸收公众存款罪金额方面的辩护，针对司法会计鉴定的质证尤为重要，因为在实践中，司法机关关于涉案数额的认定上往往是直接以司法会计鉴定结果为依据的。

对于司法会计鉴定意见的质证，要从鉴定程序、鉴定事项、鉴定材料、鉴定过程、鉴定意见审查等多角度进行质证，限于篇幅，在此不予赘述。