上海市高级人民法院发布2022年上海法院加强知识产权保护力度典型案例之七：制售盗版儿童读物侵犯著作权罪案——被告人张某某等侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪案（2021）沪0110刑初517号

裁判要旨简要归纳：

“一般情况下，只有侵权产品的制作者的销售行为或与侵权产品制作者经过事先共谋的销售行为，才能视为侵犯著作权下的“发行”，也即仅指第一道环节的销售行为，销售行为包括总发行、批发等模式。

侵权复制品的持有者再将侵权复制品销售给他人的第二道、第三道及以后环节的一般销售行为属于销售侵权复制品罪中的“销售行为”，而不宜被认定为侵犯著作权罪中的发行行为”

该判决的裁判要旨区分了第一道销售行为（及其关联行为）和后续的销售行为，既做到了具体情况具体分析，没有一概认定侵犯著作权，又保证了侵权的源头行为和后续单纯销售行为刑期上的区分，还避免让销售侵权复制品罪沦为空头罪名，是个非常经典的侵犯知识产权的刑事案例。

结合上述裁判要旨和笔者在alpha上案例检索的结论和实务经验，简单总结一下盗版书籍案件中各个环节人员容易遭遇的刑事风险：

需要注意的是：其中，盗版书籍的“复制方”同时也是侵权作品的第一次销售方（通常是生产后批发、总发行的方式），被认定为侵犯著作权的争议不大（抛开数额等其他情节）。与“复制方”联系紧密的“中间商”和一些所谓的厂家直营店也容易被认定为侵犯著作权罪——这是因为实务中往往是由这些群体先向复制方提出需求，复制方再去生产侵权作品，容易被认定为直接侵权人的共同犯罪，从而被认定为侵犯著作权罪。

销售行为中区分侵犯著作权和销售侵权复制品罪的关键——发行权一次用尽原则

问题的提出：同样是销售行为，为什么第一次销售被办案机关认定为侵犯著作权罪的风险较大，而后续销售更容易被辩护为销售侵权复制品罪呢？

前文说到《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第十二条的规定将“零售”行为划分进了侵犯著作权罪的“发行”范畴内，导致实践中将所有销售行为都有被认定为侵犯著作权罪中的“发行”的风险。在此基础上，《意见》第十二条罗列的“发行”的行为除了“零售”还包括“总发行”“批发”“展销”等行为，很明显《意见》第十二条本意要处罚侵权链条中根源性的侵权行为，根据同类解释的原理，《意见》第十二条中规定的“零售”行为显然不应当包括未制作仅单纯销售的一般侵权行为。

虽然如此，但将“第一次销售”排除在销售侵权复制品罪中的行为模式之外，终归是不太符合社会一般人对“销售”含义的理解的——这样解释有违反罪刑法定原则的风险。因此，需要为“区分第一次销售行为和后续销售行为的性质”找到更夯实的理论依据。

发行权一次用尽原则：

“发行权一次用尽”原则,英美国家称为首次销售原则，大陆法系国家多见权利穷尽原则，一旦作品原件或经授权合法制作的复制件经著作权人许可，首次向公众销售或赠与之后,著作权人就无权控制该特定原件或复制件的再次流转了。^[1]

即：首次销售行为如果被允许，后续的销售行为不会侵犯原作者的著作权。由此可以看出，在知识产权领域内，对首次销售行为和后续销售行为的限制程度本质上是不一样的。

具体而言，该原则的存在本身就代表着首次销售行为在知识产权领域内更受重视（需要的授权等级更高），如果不存在发行权一次用尽原则，那么首次销售行为跟后续所有的销售行为都没有区别：每一次销售行为均需要原权利人授权才是“合法”销售。有了发行权一次用尽原则，首次销售行为必须获得授权才是合法，但后续的销售行为不再需要原权利人单独授权。所以，我们才说发行权一次用尽原则本质上就是在区分首次销售行为和后续销售行为。

总之，首次销售行为所需要的授权等级更高，未获授权的首次销售行为理应承担更重的刑事责任，这与前述的首次销售行为认定为更重的侵犯著作权罪，后续销售行为认定为更轻的销售侵权复制品罪的结论是保持一致的。

回归到本案，发行权一次用尽原则是在销售行为涉嫌知产类犯罪的领域内，区分首次销售行为和一般销售行为的最终理论根据。

（当然，在盗版书籍涉罪的范畴内首次销售行为亦未经允许，也是侵权行为。但不影响知识产权类犯罪中，是“需要区分认定首次销售行为和后续销售行为的法律性质的”这一结论的。）

 需要注意销售行为的罪数问题：

虽然，上述案例的裁判要旨很好地处理了实践中的一些问题。但是，该裁判要旨在理论上还需要回答的是，第一次销售行为被认定为侵犯著作权罪的底层逻辑究竟是什么？是第一次销售行为既触犯了侵犯著作权又触犯了销售侵权复制品想象竞合定侵犯著作权罪？还是说侵犯著作权中的“复制发行”仅包括狭义的第一次销售行为，销售侵权复制品罪中的销售只包括非第一次的后续销售行为？

前述上海高院案例的裁判要旨原文采用的方式是“体系解释”：“一审法院认为，侵犯著作权罪中的“发行行为”应当从体系解释角度做狭义的解释。一般情况下，只有侵权产品的制作者的销售行为或与侵权产品制作者经过事先共谋的销售行为，才能视为该罪名下的‘发行’”。

那么，我们可以推断出，该份判决是认为侵犯著作权罪中的复制发行仅包括狭义的第一次销售行为，而不是认为第一次销售既侵犯了侵犯著作权又侵犯了销售侵权复制品，然后根据想象竞合定侵犯著作权。

按照这个逻辑回过头来解读一下司法解释的规定：“实施侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当以侵犯著作权罪定罪处罚”（2025年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》和2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均有该规定）

如果认为侵犯著作权罪中的发行仅包括“第一次销售”和与其关联性较强的行为，后续销售行为仅构成销售侵权复制品罪，完全区分评价第一次销售行为和后续销售行为。那么，实践中与复制方有共谋的中间商在接受到了侵权复制品后再次销售的行为，按照上述逻辑原本就应当是对其进行数罪并罚——因为其既与直接侵权方有实际共谋（比如要求个体印刷户复制正版书的中间商），又实质销售了侵权复制品，而这个两个行为必须分别评价，那么在法律没有规定的情况下就只能数罪并罚。司法解释这样规定是将原本是数个行为触犯数个罪名的情形因前后有通常性的牵连关系规定为一罪，底层逻辑是牵连犯的规定。（本段属笔者个人观点，若有不当欢迎指正）

结语

相关注释：

[1]参见杨小炎：《论发行权一次用尽原则》，载《时代金融》2011年第9期，第51页。