虚拟盘交易的核心特征是资金未实际流入正规市场、交易数据模拟真实行情，其定性一直存在较大争议。主要有以下三种观点：

（一）诈骗罪定性观点

持此观点者认为，虚拟盘交易的本质是，“以投资为名行诈骗之实”。行为人虚构交易平台的合法性、资金流向的真实性，通过隐瞒对赌关系、操控交易结果等方式，使被害人陷入“真实投资”的错误认识并处分财产，符合诈骗罪的构成要件。

（二）非法经营罪定性观点

该观点主张，虚拟盘交易的核心违法性在于“未经许可从事特许金融业务”。行为人主观目的是赚取交易手续费、正常股市产生的亏损等经营性收益，而非直接侵占客户本金；客观上搭建了具备交易功能的平台，客户交易决策自主、出金自由，亏损主要源于市场行情模拟结果而非人为操控。此类行为违反国家金融市场准入制度，扰乱金融管理秩序，符合《刑法》关于“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务”的规定。

（三）开设赌场罪定性观点

少数观点认为，虚拟盘交易中行为人与客户形成对赌关系，交易结果具有偶然性，符合赌博类犯罪特征。但该观点忽视了被害人“投资”的主观认知。虚拟盘交易的被害人始终认为自己参与的是金融投资，而非赌博，且此类行为主要侵害的并非社会公共秩序，实践中该观点几乎不被采纳。

本文引入案情为陈某等17人诈骗案（人民法院入库案例2024-05-1-222-003号），该案确定了虚拟盘交易行为的基本裁判观点。但值得注意的是，该案定罪核心在于，行为人“蓄意造成被害人亏损”的主观故意和“反向喊单、单一被害人专属群”等极端欺骗手段。虽为虚拟盘交易的司法裁判提供了参照，但由于其欺诈手段极端、主观恶性极大，不能泛化适用于所有虚拟盘交易，亦不能成为所有虚拟盘交易“一刀切”定性的依据。

实务中，虚拟盘交易的事实细节各有不同，行为定性也应立足于诈骗罪和非法经营罪的构成要件，在区分此罪与彼罪的基础上，结合具体案件中的行为模式、主观目的等方面，综合认定行为性质，不宜完全排除非法经营罪的适用空间。

（一）诈骗罪与非法经营罪的区别

诈骗罪的本质在于“骗”，在虚拟盘中主要表现为双方的交易规则明显不对等，如一方操控交易结果、修改数据、限制出入金等方式，变相占有他人财产。非法经营罪的本质在“营”，行为人依照公平透明的交易规则开展正常的经营活动，行情数据完全真实、无任何人为操纵行为，但因未取得经营资质、突破监管限制而构成违法。

资金与风险归属不同。诈骗罪的资金，通常被行为人直接占有、挥霍或转移，不仅未进入真实市场，风险也完全由被害人承担，行为人不承担任何市场风险。但非法经营罪的资金，可能进入真实交易市场，也可能在封闭平台内按规则流转，行为人需承担部分经营风险，如客户盈利时需及时兑付收益，资金去向多为公司运营、手续费分成等经营用途。

对“欺诈”手段的依赖程度不同。诈骗罪中，欺诈是核心实行行为，且欺诈需达到“足以使被害人产生错误认识”的程度。而非法经营罪中可能存在夸大宣传、隐瞒无资质等欺诈，但仅为辅助手段，目的是吸引客户参与违规经营，而非直接骗取财产。

（二）虚拟盘交易行为的定性审查

认定虚拟盘交易行为的性质，核心在于遵循“主客观相统一”原则，以及精准把握各个构罪要件，而主观目的这一要件无法直接窥探，必须通过客观行为综合认定。因此，定性审查应先从客观层面切入，通过行为模式、资金流向、交易规则等可见事实，逐步倒推主观意图，再排除其他罪名适用，最终形成准确认定。具体审查顺序如下：

1.审查交易行为的核心属性，即是否属于“经营行为”。

判断行为人是否实施了经营行为，是区分非法经营罪与诈骗罪的基础。可以从以下四个层面进行审查：

（1）行为人是否搭建了相对固定的交易平台，具备开户、下单、结算、出入金等完整功能，而非仅以“投资”为幌子的临时骗钱工具。

（2）是否以收取交易手续费、配资利息、服务费等为主要盈利来源，而非单纯依赖客户亏损获取收益。

（3）是否允许客户自主决策交易，能否自主选择交易标的、交易时机、杠杆比例等，并非由行为人主导交易决策。对于提供老师建议的虚拟盘，应查明建议是否具有强制性（有无代操作行为）、诱惑程度如何（有无提供虚假客户盈利等证据支持）、客户对建议的具体采纳情况。

（4）是否存在持续的业务模式，如固定的经营场所、分工明确的团队、稳定的客户开发渠道，非一次性的圈钱行为。

若行为人未开展实质经营活动，如收取资金后直接关闭平台跑路、平台本身无任何交易功能、或功能严重受限，则可以跳过经营行为审查，直接进入诈骗罪要件判断；若存在上述经营特征，则需进一步审查法益侵害方向。

2.审查主要侵害的法益类型，侧重财产权还是市场秩序。

确定行为侵害的主要法益，可以从以下两个层面重点审查：

（1）资金处分方向：若资金被挥霍或转移，未用于平台运营，且客户出金受限甚至无法出金，核心侵害是被害人财产权，倾向诈骗罪审查；若资金主要用于平台维护、团队薪酬、技术开发等经营用途，客户可自由出金，核心侵害是国家金融市场准入秩序，倾向非法经营罪审查。

（2）资金处分结果：若客户必然亏损，直接指向财产权侵害，优先认定诈骗罪；若亏损源于市场行情模拟结果或客户自身决策，未人为操控交易核心要素，侧重市场秩序侵害，优先考虑非法经营罪。

3.审查被害人是否陷入错误认识。

被害人是否陷入错误认识是诈骗罪成立的核心要件，需从“一般社会公众的普遍认知”和“本案被害人的个体特征”两个维度，综合审查，避免单一化判断。

（1）一般性审查，即以一般社会公众为标准，判断欺骗手段是否足以导致错误认识。可以从行为人欺骗行为的强度、隐蔽性、专业性等角度，判断普通投资者是否会被误导。

（2）个性审查，即结合被害人的个体特征，判断其是否实际陷入错误认识，重点考虑被害人的投资经验、专业背景、认知能力、交易行为表现、事后反应等个体差异，审慎判断其是否实际陷入错误认识。被害人关于主观认知的陈述，可作为辅助判断依据，但认定时仍需结合全案证据综合认定，避免孤证定案。

（3）需要综合判断错误认识与财产损失的因果关系，若被害人误以为平台正规、投资真实而处分资金，最终因行为人操控或虚拟盘本质导致亏损，则因果关系成立；若被害人明知平台为虚拟盘、存在对赌关系，仍为追求高收益参与，亏损源于市场行情或自身决策，则因果关系不成立，不宜认定诈骗罪。

4.审查行为人的主观目的，系非法占有还是非法营利。

结合虚拟盘交易特征，可以从以下六个维度，认定主观意图：

（1）审查行为人的资金状况，行为人是否具备履约能力。重点考察行为人是否拥有足以保障客户正常出入金的资金实力。若平台资金池规模远小于客户潜在提现总额，或行为人自身负债累累、无稳定现金流，仍大肆招揽客户入金，足以推定其对客户资金具有非法占有目的；若行为人维持合理的资金储备，具备应对客户集中提现的能力，则更倾向于非法营利的经营目的。

（2）审查资金去向，资金是否被非法侵占或挪用。若客户入金后，资金未进入专用账户，而是被直接转入行为人或其近亲属的私人账户，用于偿还个人债务、挥霍消费、转移或隐匿，未用于平台运营及风险对冲，应直接推定非法占有目的；若资金主要用于平台技术维护、员工薪酬、市场推广等经营开支，且有清晰的财务记录可查，则符合非法经营的特征。

（3）审查宣传手段，应当区分一般虚假宣传和足以诱使他人处分财产的虚构事实行为。若宣传内容虽存在夸大成分，但未隐瞒核心风险，未承诺虚假收益，仅以“高杠杆、灵活交易”等违规经营特征为宣传点，则更倾向于非法经营的主观意图。

（4）审查交易规则告知，是否全面披露影响交易的关键信息。若行为人已通过用户协议、风险提示等方式，明确告知平台的非正规性及交易风险，客户在知晓规则后仍自愿参与，则表明行为人主观上不具有欺骗目的。

（5）审查交易具体过程，是否存在人为操控或干预结果。考察行为人是否通过技术或人为手段破坏交易公平性，单方面增大自身胜算。若存在修改后台行情数据、设置异常滑点、延迟成交、通过“代操作”等方式直接干预客户决策，导致客户亏损成为必然，可直接认定具有非法占有目的。

（6）审查出入金机制，是否存在实质性限制。若平台设置极不合理的提现门槛、以“系统维护”“风控审核”等借口无限期拖延出金，或在客户大额盈利时直接封禁账户，可直接认定非法占有目的。

5.排除其他罪名适用可能。

审查是否符合开设赌场罪的构成要件，避免定性偏差。开设赌场罪要求参与者明知是赌博行为。但虚拟盘交易中，被害人普遍误以为是金融投资，无参赌故意，且行为主要侵害金融市场秩序而非社会公共秩序；仅在客户明知是对赌行为仍自愿参与，且交易结果完全取决于偶然因素的极端情形下，才可能涉及赌博类犯罪，但此类情形在虚拟盘交易中极少出现，一般可排除开设赌场罪的适用。

（三）适用非法经营罪的合理性依据

对于符合经营特征、无明确非法占有目的的虚拟盘交易，适用非法经营罪而非诈骗罪，具有充分的法理、实践与社会效果依据。

（1）非法经营罪与行为的法益侵害本质相契合。部分观点认为，虚拟盘资金转入行为人私账、未流入真实市场，故未侵犯市场经济秩序。该观点混淆了“市场交易秩序”与“市场准入秩序”的内涵，非法经营罪的核心保护法益是国家对特许经营行业的市场准入管理制度，而非资金是否进入特定交易场所。虚拟盘交易中，行为人未经证监会等主管部门批准，擅自开展需特许经营的证券、期货相关业务，向不特定公众提供配资、交易代理等服务，本质是突破金融市场准入壁垒，将不受监管的高杠杆资金引入灰色交易循环，不仅分流了正规金融机构的业务资源，更因缺乏风险管控机制易引发区域性金融风险，明显扰乱了金融市场的正常秩序。

（2）有条件地认定非法经营罪，能够实现罪刑相适应，避免刑罚畸重。诈骗罪的量刑梯度与虚拟盘交易的资金密集特征存在适配性矛盾。诈骗罪数额特别巨大（即诈骗50万元以上）的法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑，而股票、期货交易天然具有资金流量大的特点，虚拟盘交易涉案金额动辄超过50万元，若一律认定诈骗罪，极易导致行为人面临十年以上重刑。部分行为人主观目的仅为违规获利，无直接侵占客户本金的恶意，客观上未实施操控亏损、卷款跑路等严重欺诈行为，与传统诈骗罪的主观恶性、社会危害性存在显著差异。适用非法经营罪，既能通过刑罚规制违规经营行为，又能根据情节轻重给予合理量刑，避免“一罪定生死”的极端结果，更符合罪刑相适应原则，能够实现刑罚惩戒与教育的双重目的。

（3）司法实践中，部分地区已有大量案例认可非法经营罪在虚拟盘交易中的适用，但由于这些判决形成时间较早，各地司法机关尚未就虚拟盘交易性质的认定达成一致共识。对于具有实质经营特征、无明确非法占有目的的虚拟盘交易，以非法经营罪定罪处罚，是更为精准的法律适用选择，既符合犯罪本质，又能保持与此前同类案件裁判尺度的统一。

虚拟盘交易的刑法定性不能简单“一刀切”，有条件地认定非法经营罪，既符合刑法谦抑性原则，又能实现对经济类犯罪的精准规制，避免刑罚畸轻畸重，实现法律效果与社会效果的统一。

*本文转自“江苏神阙律师事务所”公众号