原创 王宁律师

劳动保障法

用人单位能否以劳动者拒绝出差为由

单方解除劳动合同？

 # 01

结论概要

(一)用人单位只能按照法律规定的情形解除劳动合同，不能随意创设解除劳动合同的条件或者情形，否则属于违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法第八十七条之规定支付赔偿金。

劳动合同法中关于用人单位单方解除劳动合同的规定共有三个条款，分别是第三十九条规定的“过失性辞退”(六种情形)、第四十条规定的“无过失辞退”(三种情形)以及第四十一条规定的“经济性裁员”，并且“过失性辞退”的用人单位不需要支付经济补偿金，“无过失辞退”的用人单位需要支付经济补偿金以及相当于一个月工资的代通知金(N+1)，经济性裁员的用人单位也需要支付经济补偿金(N)。

(二)显然劳动者拒绝出差不属于前述任何一种用人单位可以法定解除劳动合同的情形，实践中用人单位往往主张劳动者拒绝出差属于“严重违反用人单位的规章制度”，适用劳动合同法第三十九条第二款之规定行使单方解除劳动合同的权利。

(三)所以，题述问题可以拆分为以下几个方面去讨论分析：(1)用人单位是否制定了关于劳动者拒绝出差方面的规章制度?(2)如果用人单位制定了该方面的规章制度，那该规章制度的制定程序是否合法、是否向劳动者公示公告?(3)如果该规章制度制定程序合法且已公示公告，那还需要考虑用人单位安排出差是否具有合理性、必要性?员工拒绝出差理由是否合理?

(四)对于前述第(1)个分析点，需要反向思考一个问题，如果用人单位没有员工出差方面的规章制度，也没有规定员工拒绝出差相关的法律后果(包括是否可以解除劳动合同)，那用人单位是否就一定不能以员工严重违反规章制度为由解除劳动合同吗?笔者认为当该员工拒绝用人单位合理、必要的出差安排，且其拒绝出差的理由没有合理性的，用人单位可以解除劳动合同。劳动法第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现劳动合同法第一条阐明的立法目的—“构建和发展和谐的劳动关系”。

因此，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用劳动合同法第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对劳动合同法第三十九条第二项的类推适用被泛化。

(五)对于前述第(2)个分析点，劳动合同法第四条明确规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第五十条进一步强调：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”

也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，若用人单位对于企业出差制度(包括出差安排、出差补贴以及不服从出差安排的处理方式等)已经过召开讨论会、收集征求意见以及平等协商方式制定的，且向员工公示(组织学习培训、签字确认或者电子邮件传送等方式)，则用人单位可以适用该规章制度去评判是否解除与不服从出差安排的员工之间的劳动合同。

(六)对于前述第(3)个分析点，企业以员工不服从出差安排为由对员工实施辞退是否合法，不能仅从一次个别的不服从情形来判断，应从合同约定及企业安排员工出差的合理性、必要性以及员工拒绝出差安排理由的合理性等来判断。主要可从两个方面进行分析：一是企业安排出差的期限、工作内容等是否合理;二是出差的工作任务是否为员工的工作职责。对于短期性、临时性且出差的工作内容与员工的岗位职责具有关联性的出差，员工应当服从;对于长期性、不确定期限且与员工岗位毫无关联或者明显超出员工能力的出差，容易认定为劳动合同内容的变更或者工作地点的变更，在这种情况下，需要用人单位与员工协商一致方可，用人单位不应强制员工服从。

 # 02

法律法规

   《中华人民共和国劳动合同法》

　   第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

　《中华人民共和国劳动法》

　　第三条 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

 # 03

司法案例

郑州市中级人民法院-郑州中远氨纶工程技术有限公司、江彪劳动争议二审民事判决书【(2019)豫01民终21709号】

　　裁判要旨：

　　本院认为，出差是指工作人员受派遣暂时到外地办公事或负担临时任务，具有临时性、偶然性的特点。本案中，被上诉人江彪从2018年3月起到上诉人处工作，其工作地点为郑州××新区××路××号。2018年上诉人在新乡设立项目部，通知被上诉人江彪等人到新乡“出差"，上诉人认可根据项目需要三个月一轮休，会对被上诉人江彪的生活造成明显影响，其行为应属跨市变更工作地点。故上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司上诉称其并未变更工作地点、只是安排员工出差的请求不能成立，本院不予支持。

上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司作为用人单位调整员工的工作地点，属于劳动合同的变更，应当与劳动者协商一致。本案中上诉人在被上诉人江彪未到新乡报到的情况下，召开职工代表大会，修订员工手册，以被上诉人江彪严重违反劳动纪律和公司规章制度为由解除双方之间劳动合同，没有事实和法律依据，应属违法解除劳动合同。一审法院据此认定上诉人违法解除劳动合同，并判令上诉人向被上诉人支付经济赔偿金正确。

故上诉人郑州中远氨纶工程技术有限公司一审判决认定上诉人违法解除合同并向被上诉人江彪支付经济赔偿金属认定事实错误的请求亦不能成立，本院不予支持。