近年来，电子烟产业的监管日益严格，特别是《电子烟管理办法》的颁布和《烟草专卖法实施条例》的修订，使电子烟行业的法律风险增加。然而，现行法律法规的规制重点主要集中于电子烟油及成品电子烟，而电子烟烟具（是指将烟液等通过雾化等方式供人抽吸、吸吮、咀嚼或者鼻吸等的装置）是否属于烟草专卖品并适用非法经营罪的规制，司法实践中争议较大，尚无明确结论。

本文从电子烟烟具的法律属性、非法经营罪的构成要件及司法实践等方面进行分析，笔者认为在现行法律框架下，未经许可生产、销售电子烟烟具不应构成非法经营罪，但仍可能成立生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标及销售假冒注册商标的商品罪等。

本文作者 ▏肖亮 律师

问题的提出

随着电子烟市场的快速发展，国家对电子烟的监管力度不断加强。2022年5月1日生效的《电子烟管理办法》首次明确了电子烟属于新型烟草制品，已对电子烟的生产、经营进行行政监督管理，并将电子烟产品、雾化物及电子烟用烟碱纳入烟草专卖管理。该办法草拟初衷主要规制的是含尼古丁的电子烟成品，但正式成文时也将电子烟烟具纳入烟草专卖管理范围，这就产生了一个新的行政执法和刑事司法衔接问题，暨未经许可生产、销售电子烟烟具的行为是否也如同非法生产经营卷烟一样会违反《刑法》第二百二十五条构成“非法经营罪”。这个问题在司法实践中争议较大，尚无明确结论。

近年来，司法实践中多起涉及电子烟的非法经营罪案件主要针对未经许可生产、销售含有尼古丁的电子烟产品，但鲜见针对单独的电子烟烟具以非法经营罪进行刑事处罚。本文拟探讨未经许可生产、销售电子烟烟具是否构成非法经营罪，并分析其可能的法律责任。

非法经营罪的构成要件分析

《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。”

具体到生产、销售电子烟烟具的行为，需违反国家规定，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖、限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的，则应以非法经营罪追究刑事责任。其构成要件包括：

违反国家规定——违反法律、行政法规关于市场准入、经营许可或专营专卖的相关规定（具体为违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可）；

非法经营特定物品——所经营的对象必须是法律、行政法规明确规定属于专营、专卖或限制买卖的物品（具体为无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品）；

扰乱市场秩序——非法经营行为导致了市场秩序的紊乱；

情节严重——经营规模大、利润高、涉案金额巨大，或造成严重社会影响（具体为有下列情形之一的：非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；非法经营卷烟二十万支以上的；曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的）。

由此可见，未经许可生产、销售电子烟烟具是否符合非法经营罪的构成要件，关键在于电子烟烟具是否为国家规定的“专营、专卖、限制买卖”的物品。

电子烟烟具的法律属性分析

（一）现行法律法规的分析

根据2021年11月10日修订的《烟草专卖法实施条例》第六十五条规定“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。

同时，国家烟草专卖局于2022年5月1日起施行的《电子烟管理办法》第三条规定“本办法所称电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品等”，已将电子烟烟具纳入电子烟范畴，与电子烟烟弹一同受国家烟草专卖局的行政监管。

通过这一系列法律法规逻辑传导，从“形式上”看似一步步将电子烟烟具纳入烟草专卖品管理。

可事实上，《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，以及《立法法》第九十一条规定“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构以及法律规定的机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章”。而国家烟草专卖局是隶属于工业和信息化部的国家局，其出台的《电子烟管理办法》这一规范性文件在法律位阶上来看都达不到部门规章的效力，更不属于“国家规定”。

另外，最高人民法院 最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“本解释所称‘烟草专卖品’,是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。” 可见，两高司法解释并未将电子烟纳入“烟草专卖品”，就更谈不上作为吸食工具的电子烟烟具了。

因此，电子烟烟具从未被“国家规定”为“专营、专卖、限制买卖”的物品。

（二）从常情常理来分析

从我国国民生活认知上来看，绝大部分人会认为烟草、香烟含有尼古丁属于国家的“烟草专卖品”，但极少有人会认为烟杆、烟斗属于“烟草专卖品”，这些只不过是吸烟的工具而已，甚至可以自己制作不存在任何法律风险。当然我国现行烟草专卖法及其实施条例也未将烟杆、烟斗等吸烟工具列入“烟草专卖品”加以规制。

同理，电子烟产品（如烟弹、烟油）因含有尼古丁，参照国家的“烟草专卖品”进行监督管理符合一般国民的认知，属于合理的“扩大解释”，但电子烟具作为吸食烟弹的工具，从常情常理来看无论如何也不可能评价为刑法意义上的“烟草专卖品”，如果一概纳入非法经营罪的客体就超过了一般国民的认知范围，属于不合理的“类推解释”。

还有，国家烟草专卖局办公室《关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函》（国烟办综【2018】182号）明确表示“对于含烟碱等烟草提取物成分的电子烟烟弹（烟油），根据我国加入世界贸易组织的《中华人民共和国加入议定书》及《世界卫生组织烟草控制框架公约》相关规定，电子烟应作为烟草制品进行监管。但不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不属于烟草专卖品”，可见《电子烟管理办法》出台之前国家烟草专卖局也认为电子烟烟具不属于“烟草专卖品”，这样的定性符合公众对“烟草专卖品”的普遍认知。

司法实践中的适用情况

目前，涉及电子烟的非法经营罪案件，主要集中于未经许可生产、销售电子含有尼古丁的烟弹或者烟弹与烟具的同时存在的案件，而对单独的电子烟烟具的刑事追责案例极为罕见。例如：

2019年浙江省绍兴市某电子烟案（2019）浙0602刑初857号、（2019）浙06刑终796号：一审法院认为“销售记录中已经将电子烟烟具、清洁工具等记录剔除，并未包含电子烟烟具、清洁工具等金额……故以此认定被告人L某的非法经营数额，合理准确”，二审法院认为“……并未包含电子烟烟具、清洁工具等金额。原判根据已将电子烟烟具、清洁工具记录剔除的销售记录，从有利于被告人角度就低认定L某非法经营的数额为200万元并无不当”。

2023年上海市某电子烟案（2023）沪0151刑初298号：公诉机关指控“公安机关在上述地址查扣已生产完毕的电子烟烟弹4万余个及各类烟弹配件、烟油、生产工具等。经核价估算，上述电子烟烟弹 价值人民币161万余元”法院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

2024年上海市某电子烟案（2024）沪0151刑初106号：公诉机关指控“ 2023年9月10日，公安机关在被告人B某位于江苏省宿迁市、江苏省太仓市的住所地查获 并扣押电子烟、烟具等总计2000 余盒，价值10余万元。”法院经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

通常情况下，司法机关认定电子烟属于烟草制品的理由在于烟弹、烟油中的填充物由烟叶、尼古丁制成，与传统卷烟并无差异。上述三个案例均为电子烟烟弹和烟具同时存在的案件，而司法实践中遇到此类案件时，司法机关对非法经营电子烟金额的计算往往是不包括电子烟烟具的，电子烟烟具的生产、销售金额通常会从非法经营数额中予以剔除，但也有部分案件会一并计算金额。

由此可以看出，司法实践中对单独的电子烟烟具追究非法经营罪的刑事责任也相对消极。

结论

综合分析非法经营罪的构成要件、电子烟烟具的法律属性及司法实践，笔者认为单独的电子烟烟具因不含有尼古丁成分，不应属于国家规定的“专营、专卖、限制买卖”的物品，未经许可生产、销售电子烟烟具也不应构成非法经营罪。

但是，生产、销售伪劣电子烟烟具可能构成生产、销售伪劣产品罪；或者未经电子烟烟具注册商标所有人许可，在自己的产品上使用与他人注册商标相同的商标可能构成假冒注册商标罪；还有销售明知是假冒他人注册商标的电子烟烟具可能构成销售假冒注册商标的商品等。

 

*本文转载自肖亮律师公众号“肖谈刑辩”