电商圈子流行这样一句话

“刷单找死，不刷单等死”。

2024年9月1日，国家市场监督管理总局发布的《网络反不正当竞争规定暂行规定》正式施行，其中明确提到经营者不得采用虚构交易额的方式欺骗、误导消费者。 该条规定直接针对的就是电商圈子中流行的“刷单”行为。

所谓刷单，简单来说就是电商通过通过虚假交易，虚构成交量、交易额来虚增交易量、信用等级，以此提高或降低某一商铺的信誉度、商品销售量、店铺排行榜，欺骗、误导消费者的炒信行为。

那么，对于专门建立网络平台/工作室/公司/团队来为店铺商家提供刷单服务的组织者来说，会涉嫌哪些刑事风险呢？

组织刷单行为涉嫌的罪名有两种：非法经营罪和虚假广告罪。

熟悉刑事辩护的朋友都知道，虚假广告罪与非法经营罪的量刑可谓是天差地别：

非法经营罪最多可以判到十五年有期徒刑

而虚假广告罪最高法定刑为两年有期徒刑

对组织刷单行为涉嫌罪名进行实证分析，对于刑事辩护而言是非常有必要的。

以“刷单”“非法经营罪”“判决”为关键词在alpha系统上进行案例检索，找到146份刑事判决书：

以“刷单”“虚假广告罪”“判决”为关键词在alpha系统上进行案例检索，找到9份刑事判决书：

刨除部分并非组织刷单行为的案例，对于组织刷单行为认定为非法经营罪仍是目前实务界的普遍观点。

但近两年的趋势有所变化：24年存在两份法院以虚假广告罪来认定组织刷单行为性质的判决，但以非法经营罪来认定组织刷单的最新案例仅停留在23年。

24年有0份判决认定组织刷单为非法经营罪

以非法经营罪来认定组织刷单的最新案例仅停留在23年

 

由此可见，虽然总体数量上认定非法经营的数量远超虚假广告，但组织刷单定性为非法经营还是虚假广告的争议还是一直存在的，并且随时间发展，认定为虚假广告有增长之势，说明对组织刷单而言，罪名之辩是存在很大空间的。

组织刷单行为的刑法定性之所以在实践中存在较大争议，是因为对于该行为而言，很难按照传统的方法用犯罪构成要件来区分此罪与彼罪。

严格来说，对于组织刷单的组织者而言，其组织为电商提供刷单活动的行为，既侵犯了电商信用评价机制、消费者知情权、竞争同行的正当利益等法益，又扰乱了正常的市场经营秩序。同时触犯了两个罪名所保护的法益，应当想象竞合择一重处理——定非法经营罪。

但这个结果对于辩护人而言是难以接受的。那么，在以构成要件的角度难以做好罪名之辩的情况下，应当从哪些方面进行辩护？

笔者认为可以从以下几个层面入手：

一、法律依据层面

首先，一般而言，在认定组织刷单构成非法经营罪的判决中，引用的最多的司法解释是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》：第七条，即“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”

但该司法解释的制定背景，制定原意并非针对电商刷单的情形：最高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用的制定背景内容摘录：

......一些不法分子将信息网络作为一种新的犯罪平台，恣意实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等违法犯罪活动。有人在信息网络上捏造事实恶意诽谤他人，损害他人名誉；有人利用社会敏感热点问题，炮制谣言，误导民众，造成公共秩序混乱，甚至引发群体性事件；有人以在信息网络上发布、删除负面信息相要挟，索取被害人或者被害单位财物，聚敛钱财；还有一些专门从事造谣、炒作、删帖等活动的所谓“网络公关公司”及“网络推手”，违反国家规定，以营利为目的，有偿提供删帖、发帖等服务，牟取巨额非法利益。

可见，该司法解释针对的非法经营行为主要是指“专门从事造谣、炒作、删帖”等网络推手的行为。并非虚假宣传的行为，因此该司法解释并不适合作为认定组织刷单构成非法经营罪的法律依据。

同样，该解释还规定了法定刑升档情节，即：

（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

即该条文不仅是认定非法经营罪的依据，更是升高法定刑的依据。所以，否认“该司法解释是定罪量刑的法律依据”这一点对于辩护来说非常重要。

二、类案检索报告/类案的裁判要旨

（一）类案检索

如前所述，组织刷单行为构成非法经营还是虚假广告，很难从构成要件的层面来区分两罪。这种情况下类案检索就比较重要，如果能够找到与所代理的案件案情基本一样的类案，能够在一定程度上说服办案机关变更罪名。

简单列举笔者个人检索到的，认定组织刷单构成虚假广告罪的几个案例，以供参考

（2024）浙0226刑初136号

（2020）闽0304刑初95号判决书

（2021）浙1102刑初69号

......

（二）类案的裁判要旨

日照市中级人民法院曾在微信公众号上发布了一篇将组织刷单行为认定虚假广告罪的经典案例：

在其说理部分提到了法院对两罪区分的理解，其中提到的一点值得注意：

“2、实现不同“刷单”模式罪刑均衡。适用虚假广告罪有利于将不同形态“刷单”炒信行为均纳入到治理范畴，强化治理实效。“刷单”行为常见的还有反向炒信，即通过给予差评等方式牟取额外财物或其他不正当利益，根据案件具体情况会适用损害商业信誉、商品信誉罪，给他人造成重大损失或有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。若本案的正向炒信行为适用非法经营罪，属情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据罪刑均衡原则，类似案件和行为的处理结果量刑应保持均衡，正向炒信、反向炒信属于同类行为，如果本案中的正向炒信适用非法经营罪则会造成量刑轻重悬殊情况的发生。”

这一点裁判要旨至少指出了两个可能对于辩护人有用的要点：

1、从反向刷单一般构成损害商业信誉、商品信誉罪的角度来看：反向刷单是指恶意为打击、抹黑竞争对手而进行刷单。相比较于正向刷单炒信而言，反向刷单的危害性更大，对电商环境的影响更为严重，反向刷单一般最多只能处以两年以下刑罚，用当然解释的方法推出正向刷单的刑事处罚应当更低——所以以虚假广告罪认定更为适宜。

2、从罪刑相适的角度来看：若认定为非法经营罪，定罪量刑标准会用到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》的七条，在网络平台中组织刷单炒信，犯罪数额非常容易就远远地超过法定刑升档的量刑标准，最后导致对组织者而言量刑起点至少都是五年以上，明显罪刑失衡。所以认定为虚假广告罪更为适宜。

综上两点，在此类依靠犯罪构成要件难以区分此罪与彼罪的案件中，应当充分发挥类案检索的作用。

除开上述两大辩护思路，笔者个人提出一点自己的想法：

虚假广告罪和非法经营罪均是典型的法定犯，均需要行为人违反“国家规定”

组织为电商提供刷单业务的行为违反的国家规定主要包括：《反不正当竞争法》第八条、《广告法》第二十八条。 还有部分学者提出的《互联网信息服务管理办法》第七条。

其中直接违反的条文主要是前面两部法律文件，《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”，《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”更是明确说明刷单的性质应当是虚假宣传。

而《互联网信息服务管理办法》第七条的规定较为笼统：“　从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证”

即，组织他人为电商提供刷单服务的行为，虽然如前所述严格来说可能是一个行为触犯两个罪名，应当择一重处理。但从法定犯违反国家规定的角度上来看，在组织刷单这个领域中，虚假广告和非法经营更像是特殊罪名一般罪名的关系，所有有关直接禁止刷单的国家规定均是在反不正当竞争、反虚假宣传、反虚假广告的规定之中。违反的《互联网信息服务管理办法》只是原则性地禁止了经营性互联网信息服务，并未直接针对组织刷单的行为。

所以，笔者认为在组织刷单行为的定性问题上，从“法定犯违反国家规定的特殊与一般”的角度来看，虚假广告和非法经营的关系也应当是特殊优于一般，最后宜认定为虚假广告罪。

另外，对于组织刷单行为而言，若认定为非法经营罪，应当认定其符合的是非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。对于这一条兜底条款而言，不管是理论界还是实务界均在逐渐（试图）缩小该条款的适用范围。

自1998年以来，中央已经发布了二十余部文件（司法解释、司法解释性文件、批复、复函、通知）来明确哪些行为符合“其他严重扰乱市场秩序”的规定，很大一部分原因是为了限缩该兜底条款的适用。

所以，对于司法解释没有明确规定为“其他严重扰乱市场秩序”的行为，在认定是否构成非法经营罪时应当慎之又慎，必要时应当逐级向最高人民法院请示，从而最大程度上防止该兜底条款的“滥用”，这也是刑法罪刑法定原则的应有之意。

理论界有学者提出了“要成立非法经营罪中的经营行为，必须有直接或间接相对应的合法业务”的观点，该观点引发到实务的结论是：“但凡涉及违禁品的买卖，由于违禁品根本不允许经营，自然难以成为非法经营罪的行为对象。”

这一点笔者个人认为很有道理，确实是紧紧围绕着对“市场秩序” 的解释来展开的论述——非法活动若要扰乱市场秩序，必须要存在对应的合法的市场秩序，即“被扰乱的前提是被扰乱的对象要先现实存在”。

但是，这一点与实务中的处理是相违背的：例如，销售伪劣烟草在实务中会被认定为构成非法经营罪，但是正常的市场中本身就不存在“合法销售伪劣烟草”这一市场秩序，按照该逻辑，无法认定该行为构成非法经营罪，与实务结论相左。

支持该理论的学者显然也意识到了这一点，对此学者的解释是“除考察是否有直接与之相对应的合法业务之外，有时需要进一步考察上位的业务活动是否有相对应的合法业务。例如，在涉及伪劣烟草的情形中，虽然并不存在合法经营伪劣烟草的业务，但伪劣烟草的上位概念是烟草，而烟草属于专营专卖产品，故经营伪劣烟草仍能成立非法经营罪中的‘经营’”。

学者试图通过上位概念的说法来将上述情形囊括到非法经营罪的范围之中，从而使理论与实务相匹配。

但，什么是上位概念？

上位概念的标准是什么？

标准过于模糊，会导致很难说该理论有实操性，本质上“上位概念”仍是一个兜底条款。

相当于，为了限缩一个兜底罪名的扩张适用，又重新创造了一个新的“兜底条文”，该罪名适用的范围更加难以确定。

所以，笔者在理论上非常认可，但并不认为实务界也会予以支持。

但是从辩护的角度仍是值得一提。

在依靠构成要件难以区分此罪与彼罪的情况下，辩护人应当充分发挥类案检索、学说理论这些“非“常规辩护方案的作用，最终实现有效保障当事人合法权利的辩护目的。

魏卓恩

魏卓恩，实习律师，法律硕士，专注于刑事领域案件研究，曾多次在法院刑事审判庭、刑事律师事务所实习，多次参与刑事案件的辅助办理工作，取得良好结果。个人撰写刑事案件辩护、刑法理论研究等相关微信公众号文章累计阅读量破万。熟悉各类犯罪的辩护要点，能够快速准确地抓住案件核心问题，并提出解决方案。