非法经营烟花爆竹案件的入罪标准和量刑

根据刑法第225条之规定，非法经营罪的量刑有两档，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑。具体到非法经营烟花爆竹案件，入罪标准参照最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）关于“从事其他非法经营活动”的规定，即：1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2.单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但2年内因非法经营行为受过2次以上行政处罚，又从事同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。

由于司法解释并未具体规定非法经营烟花爆竹类案件的第二档量刑标准，所以司法实践中对于非法经营烟花爆竹类案件的量刑一般掌握在五年以下有期徒刑。¹

非法经营烟花爆竹案件的审查判断

根据2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局发布的《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》中规定，非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照《刑法》第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照《刑法》第一百四十条、第一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。

非法经营烟花爆竹的行为是定性为非法经营罪，还是定性为非法买卖爆炸物罪，还是定性为危险作业罪，在司法实践中一直存在争议。这些争议无非就是围绕着三个问题展开的，一是烟花爆竹制品能否直接认定为刑法意义上的爆炸物？二是烟花爆竹制品是否属于“专营专卖物品”或“限制买卖的物品”？三是非法经营烟花爆竹侵害的法益到底是市场管理秩序，还是公共安全？厘清这三个问题，才能准确认定非法经营烟花爆竹案件的性质。

（一）烟花爆竹制品能否直接认定为刑法意义上的爆炸物？

我国刑法中并未明确规定爆炸物的范围，2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款规定：“民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第六款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪定罪处罚。根据上述行政法规和司法解释的规定，刑法意义上的“爆炸物”应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药和雷管、导火索、导爆索等物品。

问题是，烟花爆竹制品中含有黑火药、烟火药，是不是就能直接认定为刑法上的爆炸物？显然不是。

2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：“……本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”同时，原国防科工委、公安部2016年出台的《民用爆炸物品品名表》中明确规定，黑火药属于民用爆炸物，但“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”。

从这些规定中不难看出，烟花爆竹包括成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。所以，刑法意义上的爆炸物，要基于物品本身的性质，以及一般公民的认知做刑法上的独立判断。

这一观点也得到了刑事审判参考案例的支持，最高人民法院刑事审判参考案例第1336号案例（易某某非法经营案）的判决认为，烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为“爆炸物”，并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。

首先，烟花爆竹制品一般或含有火药成分或含有引火线等点火引爆物品，如果只要含有这些物品就是爆炸物，那么行政法规和司法解释应当在相关规定明确将烟花爆竹制品列在其中，事实上行政法规和司法解释却并没有如此规定，可见含有火药、引火线等的物品与爆炸物不能直接画等号。

其次，从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少有直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱、娱乐属性更强。因此，将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符。

再次，将购买烟花爆竹制品的行为认定为刑法意义上的非法买卖爆炸物，必须坚持主客观相一致的原则。如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性，而不是为了获取烟火药或黑火药的爆炸属性，客观上也只是将烟花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售，就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。反之，行为人非法买卖烟花爆竹制品，是为了获取烟花爆竹制品中的黑火药、烟火药，并达到《解释》第一条第六款规定的数量标准的，则构成非法买卖爆炸物罪。

这一观点基本上代表了司法实务的主流观点。

（二）烟花爆竹制品是否属于“专营专卖物品”或“限制买卖的物品”？

无论是认为非法经营烟花爆竹的行为应当定性为非法经营罪的观点，还是认为应当定性为危险作业罪的观点，基本上都认为烟花爆竹制品既不属于“专营专卖物品”，也不属于“限制买卖的物品”。

首先，专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。例如，根据《食盐专营办法》第八条规定，国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐。该办法第十二条规定，国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。因此，非食盐定点生产企业生产食盐，或者非食盐定点批发企业经营食盐批发业务，就是我国《刑法》第二百二十五条第（一）项所规定的“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入《刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。

其次，限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。例如，民用爆炸物，《民用爆炸物管理条例》第三条规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此，民用爆炸物属于典型的限制买卖物品。两相比较可见，烟花爆竹和烟花爆竹制品不属于限制买卖物品，因为个人如果不是以经营为目的，而是为了满足燃放、娱乐需要，完全可以自由买卖烟花爆竹或者烟花爆竹制品。²

所以，即便认为非法经营烟花爆竹的行为应当定性为非法经营罪的观点，也认为不能依据《刑法》第二百二十五条第（一）项为认定依据，而是应当以第（四）项为认定依据，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

这又涉及到非法经营罪与危险作业罪的区别，也就是说，非法经营烟花爆竹的行为侵害的法益，到底是市场秩序，还是公共安全的问题。

（三）非法经营烟花爆竹侵害的法益到底是市场管理秩序，还是公共安全？

认为非法经营烟花爆竹侵害的法益是市场管理秩序的观点，基本上是援引了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，即“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动”。该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，因此违反该条例也属于“违反国家规定”。

这种观点认为，非法经营罪保护的则是市场秩序，国家对烟花爆竹的经营设置了市场准入门槛，其目的在于保护消费者的合法权益，维护市场经济秩序的稳定。非法经营烟花爆竹的行为，违反了国家关于烟花爆竹行政许可的规定，扰乱了市场经济秩序，侵害的正是非法经营罪所保护的“市场秩序”法益。退一步讲，即使经过评价，经营烟花爆竹的先行为之存储行为确实可能存在一定的“现实危险”，可能会对公共安全这一法益造成危害，从而构成危险作业罪，但就市场秩序已然遭受破坏的结果来看，无证经营烟花爆竹更宜认定为非法经营罪。³

认为非法经营烟花爆竹侵害的法益是公共安全的观点则认为，烟花爆竹的经营许可，是需要经应急管理局（以前是安全监督管理局）根据《烟花爆竹生产经营单位重大生产安全事故隐患判定标准》审核后，在没有生产经营单位重大生产安全事故隐患的情况下，为经营者颁发《烟花爆竹经营（批发）许可证》。因此，颁发《烟花爆竹经营（批发）许可证》并非为了维护市场秩序而设定的经营许可，而是为了维护公众安全对危险物品的经营设定的许可，因此侵犯的法益是公共安全。

通过案例检索也可以发现，在司法实践中对于非法经营烟花爆竹的行为如何定性，争议也是不小的。笔者检索到的河南省泌阳县人民法院《李某某危险作业一审刑事判决书》、湖南省株洲市荷塘区人民法院《殷某危险作业一审刑事判决书》等七份判决书均以危险作业罪定罪处罚，其他地区大部分都是按照非法经营罪进行处罚。

也就是说，司法实务中的主流观点，认为非法经营烟花爆竹的行为，应当定性为非法经营罪。

非法经营烟花爆竹案件的辩护要点

笔者检索了201件非法经营烟花爆竹的不起诉案件，其中法定不起诉13件，存疑不起诉63件，相对不起诉125件（参见图1）。我们对不起诉类型和理由进行了简要的统计分析，通过对这些不起诉案件的分析，以及结合非法经营案的常规辩护思路，简要总结出非法经营烟花爆竹案件的以下辩护要点。

（一）非法经营烟花爆竹案件的无罪辩护要点

在13件法定不起诉案件中，认为嫌疑人持有烟花爆竹经营（零售）许可证，但多次实施批发业务，属于超范围经营，不宜按照非法经营罪处理，共7件；销售金额未达到立案金额3件；认为不属于专营专卖物品或限制买卖的物品1件；嫌疑人死亡不起诉1件；情节显著轻微，不认为是犯罪，1件。（参见图2）

在63件存疑不起诉案件中，明确指控销售金额的证据不足，8件；其他的不起诉理由都是事实不清，证据不足。（参见图3）

从中我们可以简要总结以下无罪辩护要点：

1.超范围经营

如前所述，在13件法定不起诉案件中，有7件不起诉案件的理由是认为嫌疑人持有烟花爆竹经营（零售）许可证，但多次实施批发业务，属于超范围经营，不宜按照非法经营罪处理。这种观点背后的逻辑是，超范围经营烟花爆竹的情形，属于行政法规调整的范围，不宜作为犯罪处理。

2.情节方面的辩护

这里所说的情节方面的辩护，就是直接援引刑法第13条关于犯罪概念的规定，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”

3.证据方面的辩护

这里所说的证据方面的辩护，就是以事实不清、证据不足为由，争取存疑不起诉。具体到非法经营烟花爆竹类案件中，主要是针对现有证据是否可以证实销售金额达到量刑起点进行辩护。

（二）非法经营烟花爆竹案件的量刑辩护要点

在125件相对不起诉案件中，认罪认罚案件72件，认定坦白情节的65件，认定自首情节32件，认定从犯情节29件，认定退赃情节35件，大部分案件存在以上多个量刑情节。也就是说，非法经营烟花爆竹案件的量刑辩护要点，与大多数普通刑事案件一样，还是集中在认罪认罚、坦白、自首、退赃、从犯这些情节上。针对非法经营烟花爆竹案件的特殊性，笔者主要讨论行为定性、主从犯的认定、既未遂的认定，以及销售金额的认定这几个辩点。

1.行为定性的辩护

从量刑辩护的角度而言，对行为定性的辩护，主要是能否将非法经营烟花爆竹的行为定性为危险作业罪这一轻罪，前面已经详述，在此不予赘述。

2.主从犯的认定

在认定从犯情节的29件相对不起诉案件中，基本上包括了以下情形：运输、提供场地、帮助联系或租赁场地、收款、客服工作、单纯帮助销售。其中以从事烟花运输认定从犯情节的情形数量最多。

所以，对于非法经营烟花爆竹案件主从犯的认定，要考察行为人是否是受他人指使或雇佣参与非法经营行为，以及从该行为中获利的多少，综合评估行为人在整个案件中的地位和作用。行为人单纯受雇于他人帮忙搬运或销售烟花爆竹，对整个非法经营行为的参与度较低，一般可以认定为从犯。

3.既未遂的认定

司法实践中的主流观点认为，非法经营罪危害的是市场管理秩序，所以即便尚未销售，也应认定为既遂。理论界一种比较有力的学说认为，非法经营罪所打击的行为系生产、经营及与生产、经营达到同样扰乱市场经济秩序的相关行为。虽然非法经营包含了生产、收购、运输、存储、销售等诸多环节，但是核心是销售，目的是谋利，没有实际销售即被查获，行为人的犯罪目的因意志以外的因素未能得逞，应属犯罪未遂。笔者认为，这种观点目前虽未被司法实践完全接纳，但仍然可以作为律师的辩护观点。

4.销售金额的认定

非法经营烟花爆竹案件销售金额的认定，司法实践中往往都会委托价格鉴定机构进行价格鉴定，或者由当地的烟花爆竹公司进行估价。除了对价格鉴定或估价报告本身的质证以外，还要考虑待销售金额计算的实际销售价格优先规则。换句话说，司法实践中往往不考虑实际销售价，而直接采取鉴定价格或评估价格来认定。

2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“……伪劣产品尚未销售，……，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定”。该条对尚未销售的伪劣产品货值金额的计算规定了三种方式，依次是按标价计算、按同类合格产品的市场中间价格计算、委托估价机构确定。

对于尚未销售产品的货值金额计算，适用实际销售价格优先的计算方式，具有实质合理性，得到了司法实践的广泛支持，更是在侵犯知识产权罪的司法解释中得以确立。2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条则规定：“……制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。虽然上述规定对产品标价和实际销售价的适用未区分适用的先后顺序，但司法实践中，已经形成了实际销售价格优先于标价的适用规则。

非法经营烟花爆竹案件的辩护策略

（一）用好退赃情节

最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

在非法经营烟花爆竹案件中，对于能够查清已销售数量、金额的情况，可以直接认定违法所得。也有一部分案件，无法查清已销售情况，只有现场查扣的烟花爆竹。对于这类案件，严格来讲是不需要退赃的，但是如果不退赃无法变更强制措施，笔者认为可以与办案机关协商适当退赃，以争取一个退赃情节，从而推动强制措施的变更。我们团队办理的几起非法经营烟花爆竹案件，正是通过这种方法实现了强制措施的变更。

（二）灵活调整辩护策略

前面我们介绍了很多非法经营烟花爆竹案件的辩护要点，但我们必须明确，律师的职责是帮助当事人争取合法利益的最大化。所以，我们要以对案件事实和证据的分析为基础，结合当事人的诉求，以认罪认罚协商为切入口，合理、及时的调整辩护策略。如果做量刑辩护，对于当事人被取保候审的案件，尽量争取量刑减让和缓刑适用。对于当事人被羁押的案件，尽量争取当事人早日变更强制措施。当然，如果经过深入研究论证，认为这个要做无罪辩护，也要顶住压力，迎难而上。

注释：

1.某些省份可能有一些特殊规定，比如广东省规定个人非法经营数额200万以上，或者违法所得数额在40万元以上的，应当认定为情节特别严重。非法经营烟花爆竹类案件一般也会按照这样的规定来执行。

2.参见刑事审判参考第1336号案例，易某某非法经营案（非法经营烟花爆竹致贫行为的定性），载《中国刑事审判指导案例》（增订本）第291-292页。

3.阮亚伟：《无证经营烟花爆竹行为如何认定》，载《检察日报》，2024年11月19日第7版