该案件争议的法律问题较为复杂，类似案件在个别省外县级法院也有定罪判决的先例，故控辩审之间、同案辩护律师之间就案件的法律适用问题出现意见分歧实属正常，不能简单认为，共同犯罪案件中，在部分律师作无罪辩护的情况下，其余律师作罪轻辩护就是充当“第二公诉人”。但本案的特殊情况及种种迹象，使笔者足以怀疑被告单位的辩护人出庭的唯一目的就是使被告单位及其他被告人最终被判决有罪。

首先，这名辩护律师通过庭前会议已完全清楚其余辩护人将全面论证小贷公司不构成违法发放贷款罪且有合理的论证依据的情况下，仍然不改立场，在庭审中继续坚持认罪；更为严重的是，这名辩护律师还提出“被告单位属于金融机构（因此构成犯罪主体）”的观点，这就不仅同意公诉方主张，还积极地反驳其他辩护人的观点，无异于“自杀式辩护”。这就不是简单的辩护观点的分歧问题了，而是涉及到这名辩护人的出庭行为已经违背了辩护职责。戏剧的是，被告单位诉讼代表人对此完全赞同，显而易见是出于共同的策略。

问题在于，如果被告人是否构成犯罪存在很大的疑问，哪怕是当事人因种种原因积极追求定罪的结果，作为一名职业辩护人，可以不顾事实和法律提出自证其罪的辩护意见吗？对此，需要结合《刑事诉讼法》《律师法》规定的辩护职责与《律师办理刑事案件规范》规定的禁止不利辩护原则加以分析。《律师办理刑事案件规范》第2条第3款规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作。”

那么，什么是“有利于当事人的原则”？如果当事人本来不构成犯罪，但因案外因素影响选择认罪并要求律师作有罪辩护，那么律师选择认罪并不违背当事人的意志，从定罪结果看也最终符合当事人的“利益”，但这种“利益”必定是法外利益，而不是法律保护的利益。因为按照《刑事诉讼法》第37条、《律师法》第31条之规定，所谓“有利于当事人”应当被理解为“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，而不是提出构成犯罪、罪重或者应当加重处罚的意见。例如，被告人为他人“顶包”而认罪，律师明知这种妨害司法行为但作有罪辩护，哪怕符合被告人的意愿，也违背了“有利于当事人”的原则。而且，辩护人的行为还有协助被告人实现妨害司法目的的嫌疑。

因此，按照“有利于当事人”的原则，如果辩护律师明知当事人要求的是进行“自杀式辩护”，那么，要么说服当事人依法独立辩护，要么干脆解除委托。无论哪种选择，从履行辩护职责角度，都会优于“自杀式辩护”。

相比“指控式辩护”“自杀式辩护”这两种极端情形，“有罪论证式辩护”较为隐蔽，但更常见。这种辩护方式通常表现为，辩护律师表面上作罪轻辩护，但在提出罪轻意见之前，先承认指控的罪名、事实并对此进行了构罪论证，从而迈过了控辩角色的边界，实际上损害了当事人利益。有时，辩护律师不仅在辩护意见中论证犯罪成立，还在法庭调查时通过发问进行了铺垫，如对被告人提出问题使其“自证其罪”或者使其供述罪重事实、加重情节。在被告人认罪、法院最终也认定有罪的案件中，由于辩护的不合理性因最终的定罪结果而不易被发现，通常不会受到质疑。

最受关注的是，被告人实际作无罪辩护而辩护律师坚持做罪轻辩护，法院最终判决无罪的情形。以下分别以徐某某非法采矿案和叶某信用卡诈骗案为例进行分析，前案的辩护人主要从法律适用角度，后案辩护人主要从事实认定角度进行了有罪论证。

在法官显露“被告人很可能无罪”的倾向意见之前，辩护律师进行罪轻辩护，包括在被告人实际上进行无罪辩护的情况下选择矛盾式辩护，一定程度上，可以归咎于律师专业素养不足或责任心缺乏。

在例五、例六中，被告人均提出了相关辩解且有一定证据支持，辩护律师如果具有基本的法律素养和起码的工作责任心，哪怕没有在庭前阅卷和进行证据分析、法律分析，而仅仅是在法庭调查阶段认真听取公诉人宣读的口供、证言笔录和书证材料，都有足够的时间思考并作出指控罪名不成立的判断。

但两案更为突出问题在于，辩护律师不仅仅是简单承认了指控的罪名和事实，而是跨越了罪轻辩护的界线，对指控的罪名和事实进行了论证，实际上代行了公诉人的职责。这就直接违反了禁止不利辩护原则，严重损害了被告人的辩护利益。追根溯源，是由于辩护律师没有厘清罪轻辩护与公诉指控的职责界线——罪轻辩护意见的基本结构是“简单承认指控罪名、事实的观点+详细论证从轻情节意见”。因为罪轻辩护以承认指控罪名、事实为逻辑前提，故需要明确观点。但“认可”不等于有义务进行“论证”，恰恰相反，辩护职责的边界是不能迈过这根红线，因为红线的另一边是公诉人的职责范围。

例外的情形是轻罪辩护，即主张公诉机关指控的重罪不成立，被告人构成较轻的罪名。这种情形在实务中时有所见，如公诉机关指控被告人构成抢劫罪，辩护律师认为被告人没有实施暴力、胁迫行为，应构成抢夺；指控被告人构成贩卖毒品罪，辩护律师主张被告人以交易目的购买毒品的事实不清、证据不足，仅构成非法持有毒品罪；指控被告人构成寻衅滋事罪，辩护律师认为事出有因、被害人有一定过错，不具有寻衅滋事的故意，被告人仅构成伤害罪（轻伤二级）；等等。

这种情形下的“有罪论证”是为避免被认定重罪而不得已选择的辩护方向，通常是权衡利弊的合理选择，与同意指控罪名为前提的“有罪论证”有着本质的不同，因此，不但不违反禁止不利辩护原则，还应被视为一种积极的有效辩护。

本文注释：

① 杨鑫宇：《称委托人是“邪恶之徒”，律师就这样辩护？》，载《中国青年报》2020年10月20日。

② 刘昌松：《律师称委托人罪无可恕，这是辩护还是‘补刀’？》，载《新京报》2020年10月19日。

③ 澎湃新闻：《公诉人建议判6年辩护人要求判7年，二审发回重审：辩方怎能成控方》，载央视网：https://news.cctv.com/2024/04/27/ARTIWT0p7kr82TgEek3GFLIh240427.shtml，2024年4月27日。

④ 徐某某非法采矿罪刑事一审刑事判决书，（2021）赣1104刑初287号。

⑤ 叶某信用卡诈骗罪一审刑事判决书，（2017）琼0106刑初519号。